臺灣屏東地方法院102年度訴字第477號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第477號民事判決

裁判日期：民國102年12月23日

裁判案由：確認通行權存在等

臺灣屏東地方法院民事判決102年度訴字第477號原告即反訴被告 曾國禎 訴訟代理人 吳笑軍
陳芳正 被告即反訴原告 邱奕勝 訴訟代理人 張名賢 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國102年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應將坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號⑴部分面積二十平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積六十一平方公尺之水泥地板拆除騰空，並將該部分土地返還反訴原告。
本訴及反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣陸拾叁萬壹仟捌佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴方面：
一、原告主張：伊於民國75年8月5日以新臺幣（下同）18萬2,
000元向訴外人 洪源西 購買坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號（下稱系爭土地）其中約20坪左右之土地，並在地上建造如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板，供墓地使用。詎被告於101年
1月9日經由法院拍賣取得系爭土地所有權，竟在系爭土地之地界架設鐵絲網圍籬，阻止伊進入墓地祭祀，且僱用工人蓄意破壞墓地周圍磚牆。惟被告架設鐵絲網圍籬，使墳墓形同袋地，必須通行周圍之水泥地板才能對外聯絡，伊得類推適用民法第787條第1項規定，通行墳墓周圍之水泥地板，被告並有容忍伊通行之義務。再者，被告蓄意破壞墓地周圍磚牆，造成伊無法克盡孝道，伊得依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條規定，請求被告回復原狀或賠償20萬元以代回復原狀，並得請求被告賠償非財產上損害20萬元等語，並聲明：⑴確認原告就系爭土地如附圖所示編號⑵部分面積61平方公尺水泥地板，有通行權存在。⑵被告應容忍原告在上項土地上通行，並不得為營建、圍籬或妨礙通行使用之行為。⑶被告應將系爭土地如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺上之墳墓周圍磚牆回復原狀，或給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息，以代回復。⑷被告應給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊係經由法院拍賣訴外人 黃貴蘭 、 林中 共有系爭土地所取得，並不知道原告與洪源西間之買賣契約，且伊亦不受原告與洪源西間買賣契約之拘束，原告在系爭土地上建造之墓地，係無權占有，伊否認原告有通行權存在。再者，系爭土地上雜草叢生，伊因而僱用工人整地，係工人不慎損壞水泥界址，伊並未指示工人蓄意破壞墓地，無庸負侵權行為損害賠償責任等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴方面：
一、反訴原告主張：反訴被告在系爭土地上建造如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板，供墓地使用，並無占用系爭土地之正當權源，為此依民法第767條第1項規定，請求反訴被告拆除墓地並返還土地等語，並聲明：⑴反訴被告應將系爭土地上如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板拆除騰空，並將該部分土地返還反訴原告。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭土地之拍賣公告載明地上有墳墓存在，拍定後不點交，反訴原告明知地上蓋有墳墓，為迫使伊遷墓，竟在地界架設鐵絲網圍籬，阻止伊進入墓地，又僱用工人蓄意破壞墓地周圍磚牆，反訴原告請求伊拆除墓地，顯然有權利濫用，違反民法第148條所定誠信原則等語，資為抗辯，並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證理由
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言（最高法院70年度台抗字第522號裁定可資參照）。查本件被告即反訴原告否認原告之通行權存在，且抗辯原告無權占用系爭土地，並據為請求原告拆屋還地，則反訴原告主張之訴訟標的，與其作為本訴防禦方法所主張之法律關係兩者間，顯有牽連關係，是反訴原告自得提起本件反訴，先予敘明。
二、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之事項如下：
系爭土地上如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板為原告所建造。
三、本件爭點為：⑴本件有無民法第787條第1項規定之適用？⑵原告建造墳墓及水泥地板有無占用系爭土地之正當權源？被告請求拆除地上物返還土地，有無違反民法第148條規定？⑶被告應否負損害賠償責任？茲論述如下：
㈠本件原告雖主張被告架設鐵絲網圍籬，使墳墓形同袋地，必
須通行周圍之水泥地板才能對外聯絡，其得類推適用民法第
787條第1項規定，通行墳墓周圍之系爭土地云云，惟民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，係為調和土地相鄰關係，於土地與公路無適宜之聯絡者所設，換言之，該條係專為解決「土地」相鄰關係所設，而非解決「地上物」與公路無適宜聯絡之情形，地上物並無法脫離土地而存在，有賴土地利用權方能占用土地，兩者性質不同，並無「相類事務，應為相同處理」之情形，故原告主張其得類推適用民法第787條第1項規定，通行墳墓周圍之系爭土地云云，即無可採。
㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判意旨參照）。經查，系爭土地於75年間為洪源西所有，嗣於85年間由黃貴蘭、林中拍定取得應有部分各1/2，再於101年間由被告拍定取得全部所有權，地上如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板為原告所建造，原告為墓地之事實上處分權人，此有異動索引及土地登記謄本附卷足稽（見卷第42-53頁），且為兩造所不爭（見卷第143頁），足見被告為系爭土地所有人，墓地所在基地現由原告占用之情。原告固稱墓地係其於75年8月5日向洪源西購買所建造，並提出買賣契約書為憑（見卷第4頁），惟買賣契約僅具債權效力，並不能拘束契約當事人以外之人，且被告係經由法院拍賣取得系爭土地，原告並不否認其不知系爭土地被拍賣情事，則被告自無可能於拍定前知悉20多年前原告與洪源西所訂之買賣契約，因而專為損害原告之目的而取得系爭土地，故被告拍定取得系爭土地，並不繼受洪源西與原告間之買賣契約關係（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照），原告尚無從以此對被告主張為有權占有。此外，原告並無立證方法證明其建造之墓地有占用系爭土地之正當權源，故被告抗辯原告建造之墓地無權占用系爭土地，即屬可採。
㈢本件原告雖抗辯系爭土地之拍賣公告載明拍定後不點交，被
告明知地上蓋有墳墓，竟請求拆除墓地，顯然有權利濫用，違反民法第148條所定誠信原則云云，惟查，拍賣公告載明拍定後不點交，不過表示執行法院不依強制執行法進行點交，並不排除明知地上有墳墓存在之人參與投標，拍定人依法得行使之權利並不受影響，無從以拍賣公告載明拍定後不點交，即謂被告濫用民法第767條第1項所定權利。再者，系爭土地為東港都市計畫住宅區用地，此有使用分區證明書在卷可憑（見卷第31頁），可見系爭土地為住宅用地，並不適宜作墓地使用，則反訴原告請求反訴被告拆除墓地並返還土地，固造成反訴被告之不便，惟相較於貫徹都市計畫用地之管制及系爭土地使用之完整，反訴原告請求排除侵害，毋寧更有保護其正當權利行使之必要，故反訴被告抗辯反訴原告濫用民法第767條第1項所定權利，違反民法第148條所定誠信原則云云，並無可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件原告建造之墓地無權占用系爭土地，反訴原告依前揭規定，請求排除侵害亦無違反誠信原則，已如前述，反訴被告即負有拆除墓地，返還土地之義務。原告雖主張被告僱用工人蓄意破壞墓地周圍磚牆，應負侵權行為損害賠償責任云云，惟侵權行為之成立須以發生損害為必要，若無損害，則無賠償。經查，證人 劉洭邊 於偵查中證稱：被告僱用伊駕駛挖土機去整地，當時有3個墳墓已經廢棄，伊將廢棄磚塊挖到旁邊放，原告的墳墓是好的，伊埋設鐵絲網時，不小心把原告的墓地水泥界址翻起，當時被告雖在旁邊，但都在與旁人聊天，伊一開挖，水泥塊就被翻起，被告也來不及看，也沒有指示伊去挖，因為這是別人的風水地，不會特意去破壞，被挖起來的水泥塊就堆置在旁邊等語（參臺灣屏東地方法院檢察署
101年度偵字第7212號卷附偵訊筆錄），可見被告並未指示工人蓄意破壞墓地，否則應係破壞整座墳墓，不致僅有水泥界址之邊角遭翻起。然而，本件原告既負有拆除墓地，返還土地之義務，無可避免必須破壞墓地方能將土地返還，被告並未指示工人蓄意破壞墓地，而係工人不慎損壞墓地水泥界址，既屬原告遷葬之必然結果，即難認原告受有損害，故原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任云云，亦無可採。
四、綜上所述，本件原告無從類推適用民法第787條第1項規定，通行墳墓周圍之系爭土地，所建造之墓地無權占用系爭土地，負有拆除返還之義務。從而，本訴部分：原告依民法第
787條第1項、第184條第1項前段、第188條第1項、第
195條規定，請求：⑴確認原告就系爭土地如附圖所示編號⑵部分面積61平方公尺水泥地板，有通行權存在。⑵被告應容忍原告在上項土地上通行，並不得為營建、圍籬或妨礙通行使用之行為。⑶被告應將系爭土地如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺上之墳墓周圍磚牆回復原狀，或給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以代回復。⑷被告應給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。反訴部分：反訴原告依民法第767條第1項規定，請求反訴被告將系爭土地上如附圖所示編號⑴部分面積20平方公尺之墳墓及編號⑵部分面積61平方公尺之水泥地板拆除騰空，並將該部分土地返還反訴原告，為有理由，應予准許。
五、本判決（反訴）兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年12月23日
民事第二庭法官陳威宏正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月24日
書記官魏慧夷