裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第305號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第305號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告莊適仲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易字第514號中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊適仲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、莊適仲前因施用毒品案件，經法院裁送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月12日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第704號為不起訴處分；再因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年易字第348號判處有期徒刑6月確定，並於99年9月27日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於100年5月21日晚上，在雲林縣○○鎮○○路○○○號，施用安非他命1次。嗣於100年5月23日，臺灣雲林地方法院檢察署因執行另案緩起訴處分之命令，通知莊適仲到場採尿送驗，其尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之證據，經提示檢察官、被告均對之表示同意有證據能力（見本院卷第33頁正、反面），且迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認有證據能力，合先敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經裁送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年12月12日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第704號為不起訴處分；再因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年易字第348號判處有期徒刑
6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，依上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第61頁反面至第62頁），且其施用第二級毒品安非他命後，於100年5月23上午8時20分許經對其採集尿液送驗，以
EIA酵素免疫分析法初步篩檢及GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗，檢驗結果均確呈安非他命陽性反應，有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及採尿具結書、臺灣檢驗科技股份有限公司100年6月19日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第3、
4、15頁）在卷可稽，是綜上事證，應認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告尿液中雖檢驗出安非他命陽性反應，惟不排除是服用藥物所致而諭知被告無罪之判決，固非無見，惟查：被告確有施用第二級毒品安非他命之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有上開有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及採尿具結書、臺灣檢驗科技股份有限公司100年6月19日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷足資佐證，堪以認定被告施用第二級毒品安非他命之犯行，原判決既有可議之處，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及判處罪刑，仍未能徹底戒絕毒品，而再犯本案，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告於本院審理時坦承犯行、犯後態度尚可，及其自述：高中畢業之教育程度、從事飼料買賣工作、育有一子等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑並諭知易科罰金之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國101年8月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。