裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第558號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第558號上訴人即被告 李宏傑 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第7號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1718、2636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李宏傑前於民國（下同）九十五年間，因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣經減刑為有期徒刑六月確定，並於九十六年七月十五日執行完畢。詎其猶不知警惕，知悉依法行使公權力之公務機關對個人資料之利用，依電腦處理個人資料保護法第八條、第三條之規定，應於法令執掌必要範圍內為之，不得提供當事人以外之第三人。復明知 李育英 係具有法定調查犯罪權限之現職員警，為偵辦案件之職務所需，得查詢民眾電話門號通聯資料及使用者資訊，該等足資識別個人之資料，乃電信業者蒐集儲存建置之準文書，提供其他諸如警政機關法定職掌範圍內利用，屬於中華民國國防以外之秘密。於九十七年二月間，李宏傑因經營地下錢莊業務，欲查詢同行業者之通聯對象以收集有資金需求之潛在客戶，遂基於對於公務人員違背職務行為，交付賄賂之犯意，委請時任內政部警政署保安警察第四總隊第二大隊隊員之李育英查詢同行業者某九個電話門號各十天之通聯紀錄，並約定查詢每個門號每天通聯為新臺幣（下同）一千元之代價，並經李育英應允。李育英隨即憑藉 林煜傑 任職雲林縣警察局臺西分局偵查隊，得以辦案名目查詢電話門號通聯紀錄之機會，將前揭李宏傑欲查詢之電話門號及通聯之起迄期間告知林煜傑後，林煜傑即投單夾帶查詢。待林煜傑取得電信公司所回覆屬於國防以外應秘密之電話通聯紀錄檔案後，即將前揭通聯紀錄檔案，以電子郵件傳送至李育英所使用之電子信箱（帳號[email protected]），李育英再與李宏傑約在臺中市某處，當場將通聯資料紙本而洩漏、交付之（李育英、林煜傑涉嫌收受賄賂及洩漏、交付國防以外秘密罪嫌，業經臺灣臺中地方法院分別判處罪刑在案）。李宏傑收受後，隨即依李育英之指示，於九十七年三月三日，在嘉義市○○路○○○號之彰化商業銀行嘉義分行，直接將違法查詢電話通聯紀錄之賄款九萬元，匯至林煜傑之妻 張藝珊 所開立之彰化商業銀行斗六分行帳號0000000000****號帳戶（詳細帳號詳卷）。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人林煜傑、李育英、 陳昱廷 、張藝珊等於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告並未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。對於下述採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，關於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，惟於原審審判程序時已予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告李宏傑表示意見，當事人已知上述證據均為傳聞證據，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳，實體方面：
一、被告於原審就其於上揭期間委請李育英查詢九支電話門號特定起迄期間內通聯紀錄，並於取得前揭通聯紀錄之紙本後，依李育英之指示，匯款九萬元至張藝珊申用之銀行帳戶等事實坦承不諱，核與證人李育英於偵查中證述情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第二七八九一號卷二第五十三至五十九、三二八至三三○頁），並有彰化商業銀行斗六分行一○○年一月四日彰斗六字第61000021號函附張藝珊存摺存款帳號資料暨交易明細查詢、存款憑條各一份及彰化商業銀行嘉義分行一○○年一月十三日彰嘉義字第1000006號函附之張藝珊帳戶傳票影本一張在卷可考（見偵二七八九一號卷二第六十一至六十六、三七三至三七四頁），堪可採信為真實。被告雖否認其於案發當時知悉李育英係現職警察，辯稱其並無對公務人員行賄之意思云云，然查：
㈠另案被告即證人李育英於八十二年間任職警察，九十七年間
擔任內政部警政署保安警察第四總隊第二大隊隊員，支援同署電信警察隊第二中隊；另案被告林煜傑七十五年間任職警察，九十七年間任雲林縣警察局台西分局偵查佐，案發時均為現職警察人員，有李育英、林煜傑之人事資料及內政部警政署保安警察第四總隊第二大隊函影本附卷可考（見偵二七八九一號卷二第一五五至一五九頁）。
㈡證人陳昱廷於一○○年一月十九日自身涉嫌違反貪污治罪條
例案件接受訊問時，供承其認識被告，知悉被告有傷害致死前科；曾介紹李育英與被告認識，當時被告有問李育英的身分，其告知李育英是警察等語。嗣經檢察官諭知轉換而改以證人身分作證，並告以具結之義務、偽證之處罰及刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言事項，證人陳昱廷則證稱其介紹雙方認識當天，被告就知道李育英為警察等語（見偵二七八九一號卷二第二一七至二一八頁）。證人陳昱廷於原審審理時固翻異前詞，改證以其介紹渠等認識時，並未告知李育英為警察身分；被告也未詢問李育英身分云云，然不諱言「我當天帶他（被告）去就一起喝酒，所以李宏傑應該知道李育英是警察，但我沒有跟李宏傑說李育英是警察」等語（見原審卷第一二二至一二三頁），非無呼應其於偵查中證述被告確實知道李育英為警察之事。況證人陳昱廷坦言被告於第一次開庭（準備程序期日）後，曾主動與李宏傑聯絡，對其表示「我這樣說會害到他」乙情（見原審卷第一二三頁），顯見證人陳昱廷前後證述不一，非無人情壓力干擾證詞真偽之因素介入，是證人陳昱廷於原審審理時業經污染之證詞，即難憑信，當以其在偵查中之證詞較值採納。至證人陳昱廷堅稱其於偵查中所為證詞，係基於檢察官告以證人身分有可能轉為被告，為保全己身而反於真實所為考量，而與實情有違。然經審判長曉諭其在一○○年一月十九日偵查中作證前，於同年月十日在法務部調查局中部地區機動工作站，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，以其為被告嫌疑人身分到案受訊問時即已坦認介紹被告與李育英認識乙情（見偵二七八九一號卷二第二一七頁），縱經檢察官告以如供述被告與李育英認識，其可轉為證人云云，然前揭情詞本與其以被告身分受訊之供述情節一致，何有道義抉擇之疑？況其始終無法說明前述被告與李育英認識之證詞與希求自身由犯罪嫌疑人轉為證人身分間之關連性，堪認證人陳昱廷所稱其於偵查中為求脫罪故為虛偽證詞云云，全係臨訟託詞而難憑採。
㈢揆諸被告前於一○○年一月十七日以證人身分傳詢到案，供
陳：九十七年之前，其曾在陳昱廷經營之地下錢莊幫忙，因陳昱廷曾請李育英查詢通聯資料，有時也會請其幫忙向李育英拿取通聯紀錄，所以知道李育英有管道可以查詢通聯資料。九十七年間其與 葉天生 合作從事地下錢莊時，為了尋求有資金需求的客戶以利放款業務，才會透過李育英查詢通聯，當時是以每支電話每日通聯一千元支付現金或匯款到李育英指定的帳戶作為查詢通聯的代價；其經營地下錢莊期間只有九十七年三月至六、七月間，所以自己委託李育英查詢通聯的時間也只有該段期間，每支門號查詢的天數是十天左右；在陳昱廷經營的地下錢莊幫忙時，陳昱廷曾要其到臺中向李育英拿取通聯，李育英會與之約在黎明路（臺中市）消防隊天橋附近交付裝有通聯紀錄的隨身碟，其是後來自己經營地下錢莊時，才知道消防隊對面是電信警察隊的辦公室，也是李育英的辦公室，這時才知道李育英之警察身分等節（見偵二七八九一號卷二第一九五至一九六頁），足見被告在自營地下錢莊業務前，即多次與李育英接觸，且至遲於經營地下錢莊之時，就知曉李育英為警察之身分。再者，被告自承當時是以每支電話每日通聯一千元，查詢九支電話各計天數十日之通聯紀錄，總計匯款九萬元到李育英指定的帳戶作為查詢通聯的對價乙情無訛，則被告向李育英購買電話通聯代價所費不貲。而被告經營地下錢莊業務，為蒐得客戶來源而購買同業電話通聯資訊，顯然創業維艱，當尋求可靠管道；被告與李育英既曾多次接觸，又非無共同友人可輕易查知李育英身分背景，殊難想像被告未事先探聽資訊來源是否確實有據而貿然投注金錢之理。是證人陳昱廷證述被告應該知道李育英具有警察身分此情，要屬無疑，亦可合理化被告願意耗資向李育英收購電話通聯資料之行徑。
㈣雖被告供稱案發當時懷疑李育英是徵信業者或中間人，因徵
信業者是政府核准，認為徵信業者提供的電話通聯資料應該是合法。如果知道李育英是警察，就會直接交付現金而不會以個人名義匯款而留下紀錄云云。稽之被告供詞，亦肯認取得通聯紀錄之來源本身必須合法乙節，則徵信業者經政府核准，相對於警察具有公務人員身分，亦為政府任命，同具正當性。被告豈因李育英為徵信業者，即可大方給付對價；反之，即有隱諱其付出代價給警察之必要？足見被告有意規避刑責而隱瞞知悉李育英為警察身分之心態。況匯款原因諸端，非法賄賂行徑未嘗不可掩飾在合法金錢往來之中，自難僅憑被告以其個人名義匯款給警察之妻張藝珊，而為其有利之推論。
㈤據上各節，被告所辯不知李育英為警察一節，純係卸責避就
之詞，實難採信。被告對公務員違背職務行為賄賂犯行事證已明，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠貪污治罪條例於一○○年六月二十九日修正第十一條，將原
第三項、第四項規定移列至第四項、第五項；原第十二條第二項所定「犯前條第一項、第二項之罪」，增列規定為「犯前條第一項至第四項之罪」，惟原規定之內容並未變更，自無新舊法比較之適用，應逕適用現行貪污治罪條例之規定，合先敘明。
㈡按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書
、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準。查公務機關對個人資料之利用，應於法令執掌必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符，除有法定事由外，方得為特定目的外之利用；非公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，非有特定目的並符合法定事由外，不得為之。八十四年八月十一日公布之電腦處理個人資料保護法第八、十八條分別定有明文。又意圖營利違反前述限制命令，致生損害於他人者，應負擔刑責，亦為同法第三十三條所明定。故不論是否為公務機關，對於個人資料之利用、蒐集均應在法令限制下為合理使用。又各警察機關偵查犯罪或調查證據時，非依法不得調閱通聯及使用者資訊，並考量其必要性、合理性及比例相當原則，符合相關法律程序後，依警察機關查詢電信通信紀錄及使用者資料管制作業要點規定辦理，該要點第二條亦清楚明定。足見個人（包括法人）之電信通信紀錄、使用者資料等，當屬應秘密之資料。查林煜傑、李育英於案發當時均為警察人員，業如前述，依法均負有保守前揭電信通信紀錄、使用者資料等個人資訊秘密之義務，卻同意收受被告所交付之款項而洩漏特定電話門號之通聯資料，即屬洩漏國防以外秘密之違背職務行為。
㈢核被告所為，係犯修正後貪污治罪條例第十一條第四項、第
一項之非公務員對公務員違背職務行為賄賂罪。又被告所為行求、期約賄賂之低度行為，均為較高度之交付賄賂犯行所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之前科科刑及執行紀錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。又修正後貪污治罪條例第十一條第五項規定：「犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院一○○年度台上字第五七六號判決意旨參照）。稽之卷內資料，被告歷來大致坦承取得李育英交付之地下錢莊同業電話通聯資料，並匯款至李育英指定之帳戶為對價之事實經過，僅辯稱案發當時並不知悉李育英為現職警察人員云云，此係其辯護權之行使，應仍不失為自白。故被告於偵查及審判中自白對公務人員關於違背職務行為，交付賄賂之犯罪事實，應依修正後貪污治罪條例第十一條第五項規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈣從而，原審以被告罪證明確，依修正後貪污治罪條例第十一
條第四項、第一項、第五項後段、第十七條，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十七條第二項等規定，並審酌被告為圖一己之私利及便利，妨害相關人之秘密通訊自由及隱私權，對公務員賄賂，嚴重破壞公務員之不可收買性及廉潔性，兼衡其生活狀況、智識程度、交付賄賂之金額等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並依修正後貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權一年。經核原審判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞上訴否認知李育英為警察，要求對證人陳昱廷前後不一之證述為測謊鑑定，且認量刑過重而指摘原判決不當云云。惟按，被告知李育英為警察及證人陳昱廷前後不一之陳述應以其在偵查中所述為可採，業經原審論述如上，其證據已明，自無測謊鑑定之必要；又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院九十六年度台上字第七○一八號判決意旨參照）。經查，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。是被告上訴所陳為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國101年8月29日附錄本案法條：
修正後貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。