裁判字號：最高法院106年台上字第3704號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3704號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官侯寬仁上訴人即被告施彥文上訴人林冠州上列一人選任辯護人 舒建中 律師上訴人 林正國 選任辯護人 黃振銘 律師上訴人 何明樺 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月23日第二審更審判決（102年度重上更㈡字第57號，起訴案號：臺灣 士林 地方法院檢察署97年度偵字第13875、15748號，98年度偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號一、二所示部分之不當科刑判決，改判論處上訴人即被告施彥文未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂罪刑，及共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂罪刑；又論處上訴人林冠州、林正國共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂二罪罪刑；上訴人何明樺共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂罪刑(累犯)。並以公訴意旨略稱：被告施彥文於不詳時、地購入子彈數顆後，於民國97年6月間利用網路聊天室與姓名年籍不詳綽號「 阿嘉 」之男子談妥以新臺幣(下同)3萬5000元之價格出售上開改造92手槍1枝及子彈數顆，雙方約定於彰化縣和美鎮某處交易，施彥文即於97年6月間某日，搭乘何明樺駕駛之賓士牌銀色自用小客車前往彰化縣和美鎮約定處所，施彥文並在該處現場實地試射，測試展現該改造92手槍性能，確定可擊發子彈後與「阿嘉」完成交易。施彥文於數日後再於改制前之臺北縣五股鄉某處，以同前之3萬5000元之價格另行出售前開已改造完成之92手槍1枝予「阿嘉」，復於數日後在改制前之臺北縣淡水鎮某處便利商店，以快遞寄送貫通且有膛線之92手槍金屬槍管1枝供「阿嘉」替換前購買改造槍枝之用。因認施彥文所為，尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌、同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪嫌、及同條例第13條第2項之未經許可轉讓槍砲主要組成零件罪嫌（轉讓罪嫌部分起訴法條雖未記載，惟起訴事實部分已敘及）等情。經審理結果，認不能證明施彥文此部分犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知施彥文該部分無罪。已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對被告等否認犯罪之辯詞部分，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
三、檢察官上訴理由略謂:（一）原審應傳喚證人楊富仁到庭，命其指認員警 蔡豐行 所拍攝之淡水捷運站後方淡水河邊告示牌疑似槍擊照片，是否為被告施彥文當時帶往試射之同一告示牌。再該照片之告示牌材質及規格如何，有傳喚新北市政府高灘地工程管理處（下稱高灘地工管處）告示牌管理人員 王克峰 到庭說明或另作函詢。而縱該告示牌因現場整治，已不存在，惟新北市政府警察局淡水分局100年5月23日函送之以紅底白字、2根鐵管插立之告示牌現場照片及位置圖，與施彥文試射之告示牌相似，亦與施彥文供稱:告示牌下有2根鐵管插在地上等情相符，原審自應傳喚王克峰作證，或函請高灘地工管處調查比對其2者材質及規格是否相同，將前開照片，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗是否為具有殺傷力槍彈射擊，原審未詳查明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決依憑被告施彥文等之供述、證人楊富仁、蔡豐行、秘密證人A1（真實姓名詳卷）之證言、卷附告示牌照片、通訊監察譯文等證據資料，認定施彥文已著手製造槍枝，並有販賣槍、彈之行為，論處施彥文未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪，則就施彥文無罪部分，縱無從證明該等槍、彈有無殺傷力，原審基於同一理由，亦應認定施彥文未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力槍、彈未遂罪，原判決此部分有判決理由矛盾之違失。(三)內政部86年11月24日台內警字第8670
683號公告槍管為各類製造槍枝之主要組成零件，並註明符合「經加工、改（製）造成為飾品或其他器械者。」或「經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組槍砲、彈藥者」，始屬無法供組成槍砲之用者，除無法供組成槍砲者非槍枝主要組成零件外，槍管自身無所謂殺傷力之問題，原判決以不能證明施彥文所轉讓之槍管製造完成為可組成殺傷力之槍枝，難謂施彥文已著手未經許可轉讓槍砲主要組成零件罪，顯有理由不備、理由矛盾之違誤。
四、被告施彥文上訴意旨略稱：（一）被告林冠州、林正國、何明樺皆為共犯，渠等供述皆為共犯自白，需有補強證據，亦不得互相補強，原審卻採憑為認定施彥文未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑之補強證據，於法有違。（二）原判決事實一雖另援引A1及楊富仁證詞，為補強證據，惟楊富仁所證僅為推測，A1則未陪同「阿嘉」前往作第二次槍枝交易，且A1於偵審中有供述不一之情形，顯有可能因其與施彥文另有違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌，而構陷施彥文入罪，可證楊富仁及A1證詞並非信實，原審卻採憑為證據，有適用證據法則不當之違背法令。（三）原判決雖另援引施彥文與林冠州、何明樺間及林冠州與林正國間之通訊監察譯文為據。惟有關施彥文確實有向林冠州訂製槍管，林冠州再向林正國要求製造20枝打通之槍管，訂製系爭槍管等均屬推測之詞。又原判決事實僅記載施彥文有買模型槍及訂購槍管後改造之情事，理由卻說明已將改造後手槍經試射，以3萬5000元賣給「阿嘉」等由，顯有事實記載與理由矛盾之違法。再依該部分理由之說明，施彥文顯係製造及販賣既遂，其主文卻宣告係未遂，有理由不備之違背法令。（四）系爭槍管並未扣案，欠缺直接證據認定具有膛線及殺傷力，原判決卻僅依自白，認定施彥文之罪刑，有判決適用證據法則不當及理由不備之違誤。（五）原判決事實記載何明樺以9000元購買1枝槍管，共20枝，林冠州再以1枝3000元向林正國訂購20枝，由林正國負責製造，如此輾轉買賣，如何認定為共同製造？施彥文對於林正國如何製造有來復線（即膛線）之槍管，均不知情，且亦不認識林正國，自始不知林正國改造之事。原判決竟以林冠州與施彥文間通聯為佐證，認定施彥文有共同製造之犯意聯絡及行為分擔。且施彥文已將槍管丟棄，無從鑑定該20枝槍管是否具殺傷力，原判決仍認定20枝槍管具有殺傷力，有未依證據認定犯罪事實之違法。
五、被告林冠州、林正國及何明樺共同上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄僅記載各被告間有買賣槍管行為，惟林冠州不知訂購者是何明樺，雙方亦不認識，另施彥文、何明樺不悉槍管是林正國製作，且製作過程中從未參與，原判決卻認定各被告間具製造槍砲主要組成零件之犯意聯絡。（二）林冠州及何明樺、施彥文均未坦承與林正國具有共同製造槍管之犯意聯絡及行為分擔，迄僅證述各自買賣槍枝或槍管之事實，原審卻以此採憑為均成立共同正犯，有適用證據法則不當之違誤。
六、林冠州上訴另稱：（一）刑事警察局之98年5月18日鑑定函已指出本件槍枝，內部貫通性未發現具來復線；同年7月23日再函覆：無法確切認定於林正國處所搜索扣押之各項機具，可製造槍管；末又函覆無法以林正國具有製造供生存遊戲使用空氣槍、道具槍知識、經驗及技術，認定其可製造具殺傷力之92手槍槍管等情，可知林正國並無製造有「膛線」之槍管，原判決未詳審酌該有力之證據，有理由不備之違誤。
（二）原判決並無直接證據證明被告等4人共同製造槍砲之主要零件而有殺傷力，且林冠州於偵訊迭次證稱，其若沒記錯是沒有膛腺且是實心鐵。原判決卻認定本案系爭槍管有殺傷力，自有認定事實未依證據之違誤。（三）林冠州僅牙保仲介槍砲之主要零件，而槍砲彈藥刀械管制條例，並無處罰牙保之規定，原判決卻論處林冠州共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件未遂罪行，有判決適用法令不當之違誤各等語。
七：惟查：
(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑被告等4人於偵、審之供述，證人楊富仁之證述（看過施彥文製造之手槍內有膛線）、祕密證人A1之證詞（「阿嘉」收到施彥文交寄之槍管後，有出示給伊看，槍管已貫通，並有膛線），參酌施彥文對於楊富仁上開證述，亦表示無意見等語，佐以卷附施彥文與林冠州、何明樺間及林冠州與林正國間之通訊監察譯文、刑事警察局槍彈鑑定書照片、臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、警方於林正國住處查扣之林正國所有供其製造系爭槍管之車床、洗床、砂輪機等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認被告等4人確有如其事實所載之犯行，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並說明林正國已著手製造貫通及有膛線之金屬槍管，惟依施彥文所供：其中2枝槍管換裝至模型槍內，並同另1枝槍管，轉讓給「阿嘉」，第4枝已丟棄，其餘何明樺訂購之20枝槍管，因何明樺表示槍管口徑太小，伊就全數丟至海裡；核與何明樺供述：施彥文有拿1枝槍管給伊看，伊看完後有說槍管口徑太小等語相符。因認系爭20枝槍管尚未製造完成，而論以未遂之理由。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定被告等4人有本件犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。並無被告等4人上訴意旨所指，僅憑其等間之自白，資為不利被告等4人有本件犯行之唯一證據，及認定系爭槍管貫通且具來復線，有違背證據法則及判決理由矛盾之違法。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。施彥文於98年2月18日第一審準備程序固供承其換裝槍管改造手槍後，有對設在淡水捷運站路旁，其上標有嚴禁施放煙火厚度約3公釐的看板告示試射，有穿透過去云云，且員警蔡豐行於98年3月間至淡水捷運站附近曾尋得一有孔洞之告示牌，並拍攝照片及繪製現場示意圖。惟原判決已說明證人蔡豐行所拍攝之告示牌地點，未曾由員警帶同施彥文到場指認明確，而施彥文亦未供認前開照片之系爭告示牌即其試槍之標的物；況證人蔡豐行於第一審證稱：拍攝地點是靠近淡水河岸等語，並有其當庭繪製之現場示意圖可參（見第一審卷二第107頁背面、第117頁），而施彥文於第一審準備程序則稱:該告示牌係緊鄰淡水捷運站旁之告示牌云云（見第一審卷一第34頁），2人所述之地點尚有不同，且原審經向高灘地工管處函詢系爭告示牌移除後之置放處及所設告示牌之材質等情，據該處104年9月11日覆稱：上開告示牌因損壞已報廢移除，該告示牌無限制特定尺寸及材質等語。而拍照該告示牌照片之證人蔡豐行，並無法確認該告示牌之材質及厚度，已據其於原審審理時證述在卷（見102年重上更(二)字第57號卷三第73頁至74頁反面）。原審因認依卷內事證，未能確認系爭告示牌之尺寸、材質等規格。況刑事警察局亦據原審函詢事項，覆稱：經檢視該告示照片上之貫穿孔洞後，尚難反推是否由槍擊所造成或可能形成該孔洞之槍枝是否具殺傷力等情明確（見同上卷第149頁反面）。原判決因認並無再次函詢刑事警察局必要，已詳說明其依憑，並無檢察官上訴意旨調查未盡之違背法令。
(三)施彥文所製作有關交予「阿嘉」之改造手槍2枝、子彈數顆及另槍管4枝部分均未扣案，未能進行鑑驗，尚難認製造完成為可組成具有殺傷力之槍枝或子彈；而證人A1並未隨同「阿嘉」至台北與施彥文會面，「阿嘉」是否確與施彥文交易？購得具殺傷力之槍枝？均有疑義，檢察官復不能證明施彥文所販賣之改造手槍及子彈具有殺傷力、或轉讓之槍管製造完成為可組成具有殺傷力之槍枝，難謂施彥文已著手實行「未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」、「未經許可販賣子彈」、「未經許可轉讓槍砲主要組成零件」等罪之構成要件之行為，原判決均已詳述其依憑(原判決第13至
14頁、第65至69頁)，並無判決理由不備或矛盾之違誤。
(四)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決就如何參酌被告等4人之供述、卷內通訊監察譯文及上開證據，於事實欄一認定施彥文向林冠州訂製貫通、有膛線之槍管4枝，林冠州應允後另向林正國訂製；再於事實欄二認定何明樺向施彥文訂製貫通、有膛線之槍管20枝，施彥文即向林冠州轉訂同一數量之貫通、有膛線之槍管，林冠州應允後另向林正國再轉訂。故即或施彥文、何明樺尚與林正國互不相識，其等就未經許可製造槍砲主要組成零件犯行，仍應就上開犯行與林正國共同負責。並無上訴意旨所指適用證據法則不當之違誤。
(五)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍砲罪，及同條第
5項之製造槍砲未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡。再槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可所製造槍砲之主要組成零件，並無殺傷力之構成要件。系爭改造手槍及槍管，於販入之初原設有阻鐵目的即在阻斷發射彈丸通過，施彥文經由林冠州輾轉向林正國訂製貫通、有膛線之金屬槍管，林正國另以扣案車床、洗床、砂輪機等物，製造貫通、有膛線之系爭槍管24枝，彼等主觀上自具有製造具有殺傷力槍枝及槍枝主要組成零件之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，自屬製造槍枝及槍枝主要組成零件之行為。至依刑事警察局之函覆，雖說明系爭槍管內部貫通性未具來復線、無法確認林正國具有可製造具殺傷力之92手槍槍管技術，及林正國住處扣得之各項機具，可否製造槍管等情。然原判決已敘明依林正國、林冠州、施彥文之證述，如何堪認林正國使用查扣之車床、洗床、砂輪機等物製造貫通、有膛線之槍管，交給林冠州，林冠州再交付施彥文，並有楊富仁之上開證詞可佐。核其所為論斷及說明，均與卷內證據相符。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
(六)我國對非法販賣槍枝之行為一向懸為厲禁，買賣雙方為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，鮮有在電話中為明白表述交易標的及內容之情形。原判決認定施彥文有製造改造手槍、槍砲之主要組成零件犯行，並非單憑其自白，乃併以施彥文與林冠州、施彥文與何明樺及林冠州與林正國間之通訊監察譯文作為依據，綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而認定何明樺確向施彥文訂購槍管20枝，施彥文另向林冠州購買槍管之事實，於法並無不合。施彥文上訴意旨主張原判決對上開通訊監察譯文內容多為臆測之詞，不得作為對其不利之證據云云，係割裂原判決取捨證據之主張，而憑己見任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
(七)證人之陳述若與其親身體驗之事實具有不可分離關係或屬相關聯之事項者，尚非屬傳聞證言，此與證人單純出於個人意見或推測之詞，而無證據能力者有別。依原判決援引之祕密證人A1及楊富仁之證詞，就系爭槍管內部貫通性、具來復線部分，均為彼等親自見聞得為補強之證據，尚非出自任意之推測。至A1未陪同「阿嘉」前往台北之槍枝交易部分，原判決認A1未親自參與該部分屬其臆測之詞，並未採為不利施彥文之認定（見原判決第13至14頁），核其論斷並無違誤。施彥文上訴意旨據以指摘原判決採證不當，係對於原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己意再事爭執，要非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。
(八)依原判決事實、附表之記載及理由之說明，均認定被告等4人之犯行，仍止於未遂階段，原判決因論被告等4人均係未遂犯，核無施彥文上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。
八、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，檢察官及被告等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官段景榕法官張智雄法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月9日