裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第960號民事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第960號上訴人桃園市政府(即桃園縣大溪鎮公所之承受訴訟人)法定代理人 鄭文燦 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 張智鈞 律師被上訴人 林鼎鈞 訴訟代理人 翁瑞麟 律師複代理人 莊劍郎 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年7月15日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1841號第一審判決提起上訴，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「桃園縣○○鎮○○段○○○○段00000000000地號土地」之記載，應更正為「桃園市○○區○○段○○○○段00000000000地號土地」。
事實及理由
壹、程序方面：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院得依職權，以裁定命其承受訴訟。民事訴訟法第169條第1項、第175條、第178條分別定有明文。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前，當然停止（最高法院89年台上字第868號判例要旨參照）。次按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地方制度法第87條之3第1項亦定有明文。而直轄市之區公所係直轄市之附屬機關，非獨立之自治團體，無依地方制度法辦理自治事項規定之適用，亦無同法提出總預算案、決算案規定之適用，難認有獨立預算，區長亦係由市長依法派任，並承市長之命行使職權，對外不代表該區，無法獨立行使職權，此觀地方制度法第14條、第55條第1項、第58條第1項規定即明。查桃園縣業於民國103年12月25日改制為桃園市，改制後之上訴人桃園縣大溪鎮公所（下稱大溪鎮公所）名稱為桃園市大溪區公所，依前開說明，已非地方自治團體，原桃園縣大溪鎮之權利義務，依法應由改制後之直轄市桃園市概括承受。而桃園市政府係代表桃園市行使其權利義務，執行其公共事務之機關，本件即應由其聲明承受訴訟。因兩造不聲明承受訴訟，本院乃依民事訴訟法第178條之規定，於104年3月24日裁定命由桃園市政府為上訴人大溪鎮公所之承受訴訟人續行訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落桃園縣大溪鎮（桃園縣升格為直轄市後，已更改為桃園市○○區○○○段○○○○段0000000000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，詎大溪鎮公所未經伊同意，無權占用如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ部分，面積合計126平方公尺之系爭土地，並分別在其中編號Ｂ部分興建花圃、編號Ｃ及Ｃ1部分興建涼亭、編號Ｄ部分興建紀念碑，獲有相當於租金之不當得利，並侵害伊之使用權益。系爭土地97年至98年、99年至101年、102年之公告地價分別為每平方公尺新臺幣（下同）1300元、1600元、1700元，以其80%作為申報地價，並按該地價總額年息6%計算，大溪鎮公所應返還伊起訴前5年相當於租金之不當得利數額為4萬6771元，及自102年11月起按月於每月5日以前返還伊857元之不當得利。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係提起本訴，求為命大溪鎮公所將附圖所示編號Ｂ之花圃、編號Ｃ及Ｃ1之涼亭、編號Ｄ之紀念碑（以下合稱系爭地上物）拆除，返還各該地上物坐落之土地及上開Ａ、Ａ1、Ａ2部分之土地，及返還上開不當得利等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人逾上開不當得利金額請求部分，經原審判決敗訴後，未據聲明不服，不予贅述），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭涼亭為行經御成路古道必經之地，係為紀念清乾隆年間至日據時代該古道之建造歷史、緣由而興建，並於系爭紀念碑上刻印御成路之歷史與捐獻者芳名錄，長年以來，往來健行民眾多會停駐於系爭涼亭休憩、納涼。而系爭涼亭於85年前原非坐落系爭土地上，乃因系爭土地當時之所有權人即訴外人 林熺模 有土地利用之規劃，遂與大溪鎮公所達成協議，同意無償提供其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○段000000000地號土地為系爭涼亭拆遷重建之使用土地，嗣因土地合併、分割後，系爭涼亭現即坐落在系爭土地上，是伊就系爭涼亭坐落之系爭土地有正當之使用權源。
被上訴人於94年間經法院拍賣程序取得系爭土地所有權，由拍賣公告已知悉系爭土地使用現況及系爭涼亭存在之情，且被上訴人拍定取得系爭土地後，曾親自前往現場查看，對於系爭涼亭坐落系爭土地乙事知之甚詳，多年來未曾異議，直至102年9月起始向上訴人要求拆除，被上訴人應繼受原地主與大溪鎮公所間之系爭土地使用同意契約，為其效力所拘束。況系爭涼亭係屬重要文化資產，具有保存價值，為保存其整體之完整性、維護重要文化資產，其餘之地上物與系爭涼亭具有整體不可分性，均不宜將之拆除。倘將之拆除，對於國家社會公共利益之損害極大，反觀系爭土地係位處山坡地，被上訴人取回後亦無法任意規畫興建，其權利之行使所取得之利益甚微，故被上訴人請求拆除系爭地上物，係屬權利濫用且有違誠信原則等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其為系爭土地所有權人，大溪鎮公所占有使用如附圖所示Ａ、Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ部分之系爭土地，合計126平方公尺之事實，為兩造所不爭執，並經原審履勘現場及囑託桃園縣大溪地政事務所測量無誤，有土地登記謄本、勘驗筆錄、桃園縣大溪地政事務所103年4月2日溪地測字第0000000000號函附之附圖（即複丈日期為103年1月22日之複丈成果圖）、現場照片、桃園縣大溪地政事務所回函（見原審卷第12、68、83至84、25至31、120頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張大溪鎮公所無權占有系爭土地之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之重點厥為：㈠系爭地上物占用系爭土地是否有正當權源？系爭地上物占用系爭土地是否有經原地主林熺模同意？上訴人得否以其與林熺模間使用借貸契約對抗被上訴人？㈡被上訴人訴請拆除系爭地上物是否構成權利濫用、違背誠信原則？茲析述如後：
㈠系爭地上物占用系爭土地無正當權源，上訴人不得以其與林熺模間使用借貸契約對抗被上訴人：
⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他
方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。又貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，貸與人得終止契約，同法第第472條第1款亦定有明文。惟使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸既屬無償借用性質，不能與租賃相提並論，貸與人復保有上開隨意的契約終止權，使用借貸更未如租賃有民法第425條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利。再者使用借貸與租賃，雖然同為物之使用，但租賃為有償，使用借貸為無償；租賃為居住之問題，涉及多數人，承租人多為經濟上之弱者，有特別保護之必要；使用借貸則不具此等社會性。使用借貸與租賃之法律性質及社會功能，殊有不同，不能同等待之，故民法對使用借貸未設類如第425條規定，並未違反規範計畫，非屬法律漏洞，亦無類推適用民法第425條之餘地。而本諸契約自由原則，當事人得依自己意願訂立契約，決定私法關係的形成，如當事人需要較為穩固之方式確保使用權之存續，應該採取較高成本的方式（例如取得所有權），倘當事人用較低成本的方式取得使用權（例如訂立使用借貸契約），自應承擔因此所生的風險。租賃與使用借貸分屬有償及無償契約，出租人所負責任較高，貸與人的義務及責任較低，使用借貸類推適用於買賣不破租賃之結果，勢將破壞立法者預設之法律價值，與對價衡平之觀念有所不符。另關於使用借貸契約，是否適用債權物權化原則，通說採取否定說，學說有主張以交付占有作為債權物權化之理由，而主張類推適用民法第425條者，但單純交付占有未必得以成為債權物權化之正當依據。在租地建屋案例，房屋的受讓人並無原本的債權得以物權化，民法第426條之1規定的「法定契約承擔」，係對契約自由原則的強度介入，適用上應從嚴解釋，不宜過度適用於其他案例。在借用土地建築房屋之案例，無論係貸與人嗣後出售土地於第三人，或借用人嗣後出售房屋於第三人，在類推適用第425條或第426條之1規定時，均應採取否定說。
⒉查依上訴人提出之系爭土地前所有權人即林熺模之存證信
函、大溪鎮公所85年12月6日函、同年11月21日開會通知單、同年12月4日之協調會會議紀錄暨地籍圖謄本等證物（見本院卷第28至34頁），足認上訴人抗辯大溪鎮公所與林熺模達成協議，林熺模同意無償提供其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○段000000000地號土地為原有涼亭拆遷重建之使用土地，嗣上開86-5地號土地與同小段86-2地號土地合併為86-2地號土地，該86-2地號土地後又分割出同段86-10地號土地，系爭地上物使用系爭土地，係經原所有權人同意之事實，堪以採信。惟與大溪鎮公所成立系爭土地使用借貸契約者係林熺模，並非被上訴人，依上揭說明，使用借貸並不類推民法第425條、第426條之1規定，該使用借貸契約尚不能拘束被上訴人。且林熺模依上開協議係提供系爭土地供大溪鎮公所無償使用，與民法第425條第1項規定之「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情形有別，亦無類推適用該條規定之餘地。是上訴人抗辯得以該使用借貸契約，類推適用民法第425條、第425條之1、第426條之1之規定，對抗被上訴人，就系爭土地有占有正當權源云云，尚非可採。
㈡被上訴人訴請拆除系爭地上物不構成權利濫用亦無違背誠信原則：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按「……使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求」（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。
⒉查被上訴人係經由法院拍賣取得系爭土地所有權，依原法
院91年度執全字第1352號假扣押強制執行事件，於91年6月10日製作之執行筆錄內容，記載系爭土地當時之現況均為雜草（見原審卷第103頁）。另依原法院93年度執字第22741號清償債務強制執行事件，於94年2月23日刊登於新聞紙之拍賣公告關於系爭土地之使用情形，亦記載：「本標的物土地目前為空地雜草叢生拍定後依現狀點交」等語（見原審卷第104至105頁），足認被上訴人於斯時實不知悉系爭土地上有系爭地上物之存在，縱系爭土地上存在系爭地上物，惟當時上開強制執行事件之拍賣公告亦未予記載由系爭土地前所有權人無償提供乙情，則被上訴人參與投標前自無從知悉。故被上訴人拍定取得系爭土地所有權後，依所有權請求返還系爭土地遭占用部分，乃正當權利之行使，難認有何違反誠信原則或權利濫用之情。
⒊次查御成路古道建於清朝乾隆53年（西元1788年），由林
本源等人籌資修建，又稱栗子園古道，原本是蜿蜒難行之羊腸小徑，西元1923年（大正12年）4月，大溪鄉紳周明達等人藉當時日本東宮太子 裕仁 訪臺，以紀念皇太子行幸之名，行地方建設之實，籌募經費達1800圓，將羊腸小徑改修為石板路，新建成道路也因此而命名為「御成路」並勒碑紀念，原碑文內容已模糊難辨，石碑背面有大溪鎮公所重刻原文（見原審卷第70、74至78頁）。系爭土地雖鄰近御成古道，然經原審實地履勘，御成古道鄰近系爭土地之起點係在附圖所示藍色欄杆（即柵欄）處（見原審卷第
68、71、84頁），而被上訴人並未訴請上訴人拆除上開柵欄（見原審卷第107頁反面），僅拆除系爭地上物，對於民眾出入御成古道未有何影響，且該古道健行之路線亦未受阻擋。況鄰近系爭土地尚有中正嶺公園可供民眾休憩使用（見原審卷第68、70頁），附圖所示編號Ｃ及Ｃ1之涼亭如依上訴人提出之系爭土地之協調會會議紀錄記載，最早亦是從85年間始自他處拆遷而來，與附圖編號Ｄ所示之紀念碑等地上物均可遷移至較為寬闊之中正嶺公園置放，仍可維持其觀光休憩、文化保存之完整性。上訴人如確有繼續使用系爭土地之需求，亦可與被上訴人洽談承租價購事宜，或依法編列預算徵收，上訴人不此之圖，無權占用拒不返還，亦與法未合。是被上訴人行使系爭土地所有權，亦難認有以損害他人為主要目的，違反公共利益之情。⒋再查上訴人援引本院98年度重上更㈡字第51號判決（見本
院卷第37至42頁）、最高法院99年度台上字第1705號判決之基本事實，乃該案上訴人向國民黨買受已提供文山區公所做為活動中心之機關用地，要求文山區公所拆除活動中心。另上訴人所引最高法院100年度台上字第463號判決之基本事實，係兩造為親兄弟關係，該案上訴人自祖父取得土地使用權同意書興建別墅，嗣父親自祖父繼承土地，將土地賣給該案被上訴人，被上訴人乃請求上訴人拆除地上物。上開二案例，均為買受人「明知」房屋所坐落之土地所有權人，無償提供房屋所有權人使用土地，前者已興建活動中心使用（拆除建物己身利益甚微），後者兩造間為至親（親兄弟），請求拆除地上物顯屬「惡意」等情，與本件事實並不相同。又上訴人所援引之最高法院98年度台上字1339號判決（見本院卷第43至46頁）之基本事實，為土地所有權人無償提供房屋所有權人使用土地，嗣後該房屋遭查封拍賣，土地所有權人改向拍定人請求相當於租金之不當得利，亦與本件事實有所不同。則前開案例事實既與本件均不相同，無法相提並論、比附援引。上訴人據此抗辯本件被上訴人訴請拆除系爭地上物構成權利濫用，違背誠信原則云云，不足採信。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件被上訴人為系爭土地之現在所有權人，上訴人占用系爭土地並無正當權源之事實，既均經認定如前，則被上訴人依上揭法律規定，請求上訴人將其占有系爭土地之系爭地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，洵屬有據。
五、又按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價之百分之八十為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。而上訴人無權占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ部分，合計126平方公尺之事實，業經認定如前，上訴人受有使用前開土地之利益，被上訴人則受有無法使用前開土地之損害，且被上訴人所受之損害與上訴人因而獲取之利益顯有因果關係，是被上訴人主張依民法不當得利法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。原審以土地法第105條之規定雖係用於規範租用基地建築房屋之租金，然上訴人無權占有系爭土地，所獲取之利益即係等同未支付任何租金即得使用土地之利益，應以前揭規定計算上訴人不當得利之利益。斟酌系爭土地及系爭地上物鄰近桃園市○○區○○○街，位在中正嶺公園與御成古道之間，由三元一街往下可至武嶺橋，路程開車約3至5分鐘，系爭地上物對面為軍營，中正嶺公園位在國防大學中正理工學院後門，該後門兩旁有住宅區，並無商店，商業活動並不繁榮等情，有電子地圖、周遭環境照片附卷可稽，復經原審履勘現場，製有勘驗筆錄足憑（見原審卷第61至64、68、70至72頁），應以系爭土地之申報地價6%計算本件相當於租金之不當得利為適當。又被上訴人係自94年5月19日起登記為系爭土地所有權人，於102年11月6日提起本件訴訟，有系爭土地登記謄本、被上訴人起訴狀可憑（見原審卷第12、3頁），被上訴人得請求起訴前5年相當於租金之不當得利。系爭土地97年至98年、99年至101年、102年公告地價分別為每平方公尺1300元、1600元、1700元（見原審卷第17至20頁桃園縣地政資訊網地價查詢資料列印畫面），參照平均地權條例第16條規定，應以公告地價之百分之八十為申報地價。按土地法第97條之規定，被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利4萬6771元，並無不合〔計算式：①97年11月6日至98年12月31日：1,300×80%×6%×126×(421/365)＝9,069元（元以下四捨五入，下同）。②99年1月1日至101年12月31日：1,600×80%×6%×126×3＝29,030元。③102年1月1日至11月4日：1,700×80%×6%×126×308/365＝8,676元。④9,069＋29,030＋8,676＝46,775，原審判准被上訴人請求46,771元部分，被上訴人就其不利部分未上訴〕，及自102年11月5日起至返還占用土地之日止按月於每月5日給付857元（計算式：1,700×80%×6%×126×1/12=857）予被上訴人，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權及同法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人將如附圖所示編號Ｂ之花圃、編號Ｃ及Ｃ1之涼亭、編號Ｄ之紀念碑拆除，並返還如附圖所示編號Ａ、Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ所示面積合計126平方公尺之系爭土地；與請求上訴人給付4萬6771元，及自102年11月5日起至返還上開土地之日止按月於每月5日以前給付857元之不當得利，核屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月12日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年5月13日
書記官陶美玲