斗六簡易庭109年度六簡字第95號民事判決

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　109年度六簡字第95號
原　　　告　 張永昌
訴訟代理人　 吳宏輝 律師
複　代理人　 簡豪志 律師
　　　　　　 李明峰 律師
　　　　　　 林淑婷 律師
被　　　告　 劉恕良
訴訟代理人　 張蓁騏 律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，於民國109年10月12日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告就雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國104年2月
24日以斗地普字第024280號收件所為新臺幣200,000元之普通抵
押權及其所擔保之債權，於超過新臺幣186,800元部分不存在。
確認被告就雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國103年5月
9日以斗地普字第062850號收件所為新臺幣300,000元之普通抵
押權及其所擔保之債權，於超過新臺幣280,200元部分不存在。
被告應將本判決第一項所示普通抵押權設定登記，於超過擔保債
權金額新臺幣186,800元範圍之部分，及本判決第二項所示普通
抵押權設定登記，於超過擔保債權金額新臺幣280,200元範圍之
部分，均予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，
民法第1151條、第1153條第1項，分別定有明文。因此，繼
承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼
承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該
繼承之債務並非各繼承人公同共有。被繼承人積欠債務，縱
認屬實，亦僅係繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之
財產。繼承人依連帶債務之法律關係，既對積欠之債務負全
部清償之責，則其訴請確認借款債權不存在，自無須以全體
繼承人為原告起訴（最高法院86年度台上字第2057號民事判
決意旨可資參照）。原告主張被繼承人 張文益 生前將名下不
動產設定抵押權，該抵押權所擔保之債權不存在。則縱然有
抵押權所擔保之債權存在，亦僅係原告與其他繼承人應負連
帶責任而已，而非公同共有之財產。原告依連帶債務之法律
關係，既對被繼承人張文益積欠之債務負全部清償之責，則
其訴請確認對被告所設定之抵押權所擔保之債權不存在，自
無須以全體繼承人為原告起訴，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查
原告起訴聲明原為：㈠確認被告就雲林縣○○鄉○○段○○○
○號土地（下稱917地號土地）於民國104年2月24日（原
告誤載為24日，應予更正）以斗地普字第024280號收件所為
新臺幣（下同）20萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存
在。㈡確認被告就同段495地號土地（下稱495地號土地）
於107年11月9日以南六跨字第000990號收件所為30萬元之
普通抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將第1項、
第2項所示之抵押權塗銷等語（見本院卷第1頁）；嗣原告
於109年7月17日具狀陳報上開聲明㈡係誤植為辦理「讓與
」之收件登記字號，爰更正聲明㈡之收件字號為辦理「設定
」之收件登記字號即「103年5月9日斗地普字第062850號
」（見本院卷第90頁），原告前揭所為，經核與前揭規定相
符，自應予准許。
三、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確
，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，
而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高
法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張上揭
抵押權均不存在，但其所有917、495等地號土地仍有上揭
抵押權設定登記存在，且被告現已聲請拍賣917地號土地，
復經本院以108年度司拍字第31號裁定准許在案，已使原告
私法上地位處於不安狀態等情，業據其提出上開土地登記第
一類謄本及上開裁定為證（見本院卷第5頁至第9頁），而
該不安狀態得以確認判決除去之，堪認原告本件起訴有即受
確認判決之法律上利益存在，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張略以：緣原告為被繼承人即原抵押義務人張文益之
子，張文益前於108年12月14日死亡，遺有917、495等地
號土地，原告為上開土地之公同共有人，復查得上開土地經
被告分別設有普通抵押權，然張文益於96年間罹患中風等病
症，言語理解及表達能力均已喪失，嗣原告於107年間向法
院聲請監護宣告，案經臺灣嘉義地方法院以107年度監宣字
第127號民事裁定張文益受監護宣告，並選定由原告擔任監
護人。是張文益既長期臥病在床無法言語，當無從於104年
及107年間與被告發生任何債權債務關係，或具有同意設定
抵押權之能力，故上開917、495等地號土地普通抵押權之
設定，顯未經張文益之同意，自屬無效，倘被告主張上揭抵
押權暨債權等法律關係存在者，自應由被告就此主張負舉證
責任。是以，本件917、495等地號土地所設定之普通抵押
權暨其所擔保之債權應不存在，原告爰依民法第767條第1
項、第821條、第828條第2項等規定，提起本件訴訟等語
。並聲明：㈠確認被告就917地號土地於104年2月24日以
斗地普字第024280號收件所為20萬元之普通抵押權（下稱91
7地號土地抵押權）及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告
就495地號土地於103年5月9日以103年5月9日斗地普
字第062850號收件所為30萬元之普通抵押權（下稱495地號
土地抵押權）及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將前2項
所示之抵押權塗銷。㈣訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：參諸臺灣高等法院102年重上字第471號、
臺灣高等法院高雄分院108年重上字第95號等判決意旨，張
文益於107年7月間受監護宣告裁定生效時，始成為受監護
宣告人，至其於生效前所為917、495等地號土地抵押權之
設定或成立任何債權債務關係，自無須經原告同意，即具法
律效力，且監護宣告裁定不具溯及既往之效力，故原告主張
張文益於受監護宣告前所為之意思表示無效，自應就此有利
於原告之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原
告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例
意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非
僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執
者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分
配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實
負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參
照）。經查，原告主張其繼承張文益所遺之917、495等地
號土地，現為上開土地之公同共有人；張文益於107年間受
法院監護宣告，並選任原告為監護人，而917、495等地號
土地上目前均有抵押權登記，權利人均為被告等情，業據原
告提出與所述相符之917、495等地號土地登記第一類謄本
、臺灣嘉義地方法院107年度監宣字第127號民事裁定等件
為證（見本院卷第5頁至第8頁、第10頁至反面），復經本
院向臺灣嘉義地方法院調取上開卷宗核閱無誤，自堪信原告
上開主張為真實。然而，原告復主張當時張文益已長期臥病
在床不能言語，當無可能與他人發生債權債務關係，甚或將
917、495等地號土地設定抵押權予他人，故而提起本件訴
訟等語，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件被告
既主張其就上開土地之抵押權及其所擔保之債權均存在，則
依首開舉證責任分配之原則，自應由被告就上開法律關係存
在乙節，負舉證責任。
㈡、系爭917地號土地抵押權暨其所擔保之債權，是否存在？
１、經查，有關917地號土地設定抵押權乙節，經本院向雲林縣
斗六地政事務所調取當時收件之登記申請資料（見本院卷第
14頁至第22頁），可見申請日期為104年2月24日，申請登
記事由為抵押權登記，登記原因為設定，權利人為本件被告
，義務人兼債務人為張文益，擔保債權總金額20萬元，擔保
債權種類及範圍為104年2月24日金錢消費借貸給付價金之
擔保，且該件係由訴外人 蕭國樑 代為辦理等情，對此被告聲
請傳喚當時負責代辦之地政士蕭國樑到庭作證，而證人蕭國
樑於109年5月21日到庭具結證稱：「（你從事什麼職業？
）我是地政士。」、「（座落於雲林縣○○鄉○○段917地
號張文益於104年2月25日設定新臺幣20萬元抵押權予被告
，係你承辦的？）是。」、「（承辦過程為何？）這件抵押
權設定時，是債務人的兒子（債務人及其兒子的名字我現在
都記不起來）帶我去債務人的養老院（養老院的名稱現在記
不起來）之後，到養老院的時候，我有詢問債務人，你兒子
說你的土地要拿出來做民間貸款，說你有同意嗎，債務人有
點頭。之後債務人跟他兒子在那裡停留一下，互動聊天一下
。我就覺得債務人他雖然不會講話，但有意識的知道我們跟
他講話的內容。然後我就設定這個抵押權。」、「（事後如
何去辦理相關的程序？）然後就在養老院那邊，他兒子把證
件、權狀、印鑑證明書及身分證影本交給我，我就去地政事
務所辦理抵押權設定。這樣抵押權就設定完成。」、「（錢
交付的部分？）這部分是債權人那邊交付，不是我這邊。」
、「（你有無看到債權人跟債務人親自交錢的過程嗎？）我
沒有親眼看到。」、「（提示雲林縣斗六地政事務所109年
3月12日斗地一字第1090001708號函所附之104年度斗地普
字第24280號申登資料有何意見？是否如你剛才所述辦理抵
押權的案件？【提示本院卷第14頁至20頁，並告以要旨】）
對。」、「（那時張文益精神狀態為何？）那天我們去看到
張文益的時候，有跟張文益打招呼，有說伯父，他有跟我們
揮揮手點頭這樣。」、「（除了上面的行為之外，還有無其
他行為？）剛開始去看到他時，他還在床上，後來他兒子把
他弄上輪椅推來大廳。」、「（你是否知道當時辦理東興段
917地號土地是何人跟你接洽的？【請 鈞院 提示該筆土地抵
押權設定相關資料】）張文益的兒子。」、「（你與張文益
見面時，在場還有何人？）他兒子、還有被告，還有我，還
有養老院的人。」、「（你看到張文益，他是如何表明，還
是從頭到尾都只有點頭？還有無其他行為？）他兒子把他推
出大廳，我有問他，你兒子要把你的土地設定民間借貸，張
文益有點頭。我看到張文益跟他兒子跟債權人互動的過程中
，不只有點頭，還有搖頭。」、「（意思是說張文益從頭到
尾都沒有說話？）是。」、「（你在判斷債務人有無自主意
思能力時，在他不能表達只有點頭搖頭的情況下，你如何判
斷他有足夠的意思能力？）我就是看到張文益跟被告他們在
互動，我就認為張文益聽的懂我們的表達。」、「（但是你
剛才說張文益在你們聊天的過程中，都沒有辦法說話，只有
點頭跟搖頭，是這樣嗎？）是。」、…、「（917地號土地
設定20萬元抵押權的部分，你究竟有無看到現金的交付？）
沒有。」、「（在你職業代書這麼多年的時間，去養老院簽
設定書是否比較特殊？）是比較特殊。」、「（據被告陳述
，他當天交付20萬元，有拍照，而且是你拍照的，你是否記
得？）我記得。」、「（你有無看到20萬元有無交付給某某
人，由何人交付給誰？）當天我到養老院時，當天應該沒有
支付金錢的狀態。一般正常沒有設定好是不會放款，這件當
天是拿文件要去設定而已，不可能有交付金錢。」、「（當
天並沒有交付借款，但為何有拍照的情況？）我是確定有拍
照，但是沒有辦法確定是否是同一天。」、「（誰拍的照？
）我。」、「（拍照的內容為何？）債權人即被告支付債務
人張文益，在場還有張文益的兒子。」、「（金額多少？）
20萬左右，我無法確定。」、「（剛才法官問你這件設定抵
押權，交付20萬元的過程你有沒有看到，你說沒有看到，為
何我現在問你，你卻說有，為什麼？）剛才第一天去，我認
為第一天去沒有交付金錢，只有拿文件，所以我說沒有，實
際上我是有拍照。」、「（那張照片還在嗎？）還沒有找出
來。」、「（本件借款20萬元，你剛剛說你那天沒有看到現
金的交付，你去過養老院幾次？）我現在無法想起來，我是
設定完之後，然後再去養老院，然後再拍照，不是第一天去
放款。」、「（你是如何確定現金的數額多少？你剛剛回答
你只有看到他們拿錢出來，你沒有去點現金的數額，你如何
確定現金的數額是20萬元？）那天的數額我無法確定，但他
借款的金額是20萬元。」等語（見本院卷第71頁反面至第72
頁、第73頁反面、第74頁反面、第75頁反面）。
２、再查，證人即張文益兒子 張瑞盛 於109年6月22日到庭具結
證稱：「（關於坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號，張文
益於104年2月25日【按：筆錄誤載為4月22日，爰予更正
】設定新臺幣20萬元，抵押權給被告的事情，你是否瞭解？
）瞭解。」、「（請詳述過程？）那時候我爸張文益中風後
都我在照顧，我負責起居，但那時候我經濟有困難，我有問
我爸爸的意願，我爸爸答應，那時候我跟我太太照顧，我哥
哥張永昌有補貼我們每個月15,000元，但是家裡的維修、父
母親的勞健保都是我負擔，我爸爸中風六、七年的時間，我
大哥都沒有過問。」、「（上開土地整個設定抵押權的過程
？）我有問我爸爸是否同意。」、「（你父親同意之後你有
無去找代書？）都沒有。」、「（那你如何辦理設定抵押權
？）我看報紙，然後約去我父親的安養院，經過我父親的同
意。」、「（你是不是有帶代書去你父親的養老院？）有，
我借的那個人有去養老院。」、「（是在場的被告嗎？）那
麼多年了，我沒有印象了。」、「（你帶的那個人到你父親
的養老院之後，那個人有問你父親說，他的土地是否要拿出
來做民間貸款？）有，那個人有跟我父親見面，有當場問我
父親。」、「（你父親的回應是怎麼樣？）那時候我爸有答
應說好，我爸生氣的是從中風後，我大哥都沒有去看過他。
」、「（你有把證件、權狀、印鑑證明書帶去給你帶去的那
個人嗎？）有。」、「（那時候要借多少錢？）一筆土地20
萬元，另一筆30萬元。」、「（這兩筆不是都土地嗎？）對
。」、「（錢如何交付？）錢是先扣前面的，譬如借20萬元
，先扣三個月的利息錢，這件利息費用好像一個月十萬元，
要扣2,200元，或二、三仟元。」、「（你們有無約定要利
率多少嗎？）忘記了。」、「（其他扣除什麼費用？）代書
費、設定費。借20萬元，實拿大概15、16萬而已。」、「（
錢是給你嗎？）在我父親的面前交給我。」、「（你記得有
人有拍照嗎？）對方有拍照。」、「（你有無問為何要拍照
？）我沒問。」、「（所以你帶的那個人，去養老院，不只
一次而已？）好像二次。」、「（交錢也是在養老院？）對
。」、「（是設定完之後才交錢？）對。」、…、「（你對
於雲林縣斗六地政事務所109年3月12日斗地一字第109000
1708號函所附的104年度斗地普字第24280號申登資料有無
意見，是否是你父親拿土地設定20萬元抵押權的資料？【提
示本院卷第14頁至第22頁】）是我父親拿土地設定20萬元抵
押權的資料，是我幫忙我父親做的，因為我爸爸中風不方便
。」、「（你父親於103年及104年時，精神狀態如何？）
還可以，你問什麼他都知道，還可以簡短的回應，簡單的字
三、四個字，會講，比較長的就沒辦法，頭腦意識還清楚。
」、「（設定抵押權的相關資料都是你父親拿給你嗎？）我
跟我爸講的，好像後來是我太太幫我去請領的，太久了，沒
印象了。」、「（你父親到什麼時候意識比較不清楚，無法
聽懂人家所說的話？）時間忘記了。在安養院時，頭腦還算
清楚。」、「（你剛剛是不是有提到你帶向他借錢的人去找
你父親，借錢的人有跟張文益見面，你跟他借錢的人有無跟
你父親談到要設定抵押權？）有。」、「（你父親當時是如
何回應的？）我有跟我父親說，我欠人家錢，而且家裡還要
整修，我大哥都沒有管，我大哥有拿15,000給我們。」、「
（你有無跟你父親提到要設定抵押權的部分，是事前就跟你
父親說，或是當天才提到的？）我要借錢之前，之前就有跟
我父親提到。」、「（所以我要確認，當天你跟你要借錢的
那個人一起去養老院的時候，有問你父親是否要設定抵押權
，這個時間你父親是如何回應的？）他說好阿，就說這個就
要用土地借錢比較省。」、「（他當下就直接說好嗎？）對
。」、「（你記得當時還有何人在場？）沒有人在場。」、
「（跟你確認，當時只有你、你父親及你要借錢的那個人，
其他人都沒有在場？）我有先問我父親是否同意，他同意我
才會帶人去養老院找我父親。」、「（跟你確認，你帶人去
養老院的時候，那個時間點，只有你及你父親跟你要借錢的
那個人，三個人而已對嗎？）對。」等語（見本院卷第81頁
反面至第85頁反面）。
３、依上開證人蕭國樑、張瑞盛之證詞，可知證人蕭國樑曾前往
訴外人張文益所在之安養機構與其洽辦917地號土地抵押權
登記事宜2次，1次為證人蕭國樑詢問張文益是否同意提供
917地號土地貸款並設定抵押權等問題，並拿取辦理抵押權
設定相關文件，另1次為交付現金並有拍照，至於原告主張
證人蕭國樑、張瑞盛之證詞，2人關於在場有何人？張文益
從頭到尾有無說話？當場有無交付金錢？多所矛盾出入，且
又證人等與本件確有利益上關聯，蓋依經驗法則，渠等殆無
可能證述自己「當初係未經張文益之同意而設定」，故證詞
是否信，甚有可疑等語，雖證人蕭國樑、張瑞盛對於何人在
場？張文益有無說話之細節雖不一致，然考諸證人蕭國樑為
執業地政士，應對辦理土地各項登記業務有一定熟稔，所接
觸之案件極多，且與本件兩造並無嫌隙或利害關係，殊無甘
冒刑事偽證罪責，而故為虛偽陳述之必要，且本件案發時間
係於104年2月間，2位證人證述之時，迄今已有5年3個
月餘時日已久，衡其事發迄今已經過多年時日，自難令證人
等均為精確一致之證述，參以國立臺灣大學醫學院附設醫院
雲林分院109年8月27日臺大雲分資字第1090006801號函說
明二、所載：「㈠依門診症狀記載及電子病歷103年10月28
日住院腦波及病歷記載，病患（即張文益）於103年及104
年間的認知、意識狀態與常人相較是較低落，但由病歷上無
法判斷達到無法理解社會交際往來各項舉動。」等語（見本
院卷第127頁），而張文益係由證人張瑞盛照顧，本件包含
設定抵押權及尋找債權人均為證人張瑞盛處理，則2位證人
之證詞關於細節之部分，應以證人張瑞盛之證述輔以相關客
觀證據為主。況關於證人蕭國樑曾前往訴外人張文益所在之
安養機構與其洽辦917地號土地抵押權登記事宜2次，1次
為證人蕭國樑詢問張文益是否同意提供917地號土地貸款並
設定抵押權等問題，並拿取辦理抵押權設定相關文件，另1
次為交付現金並有拍照，大致相符，自不能當以對於何人在
場？張文益有無說話之細節有所不同而認渠等證述均不可採
信。
４、按金錢借貸契約係屬要物契約，利息先扣之金錢借貸，其貸
與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該
預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（
最高法院87年度台上字第1682號、77年度台上字第164號判
決意旨參照）。查證人張瑞盛固於本院審理時證稱：借20萬
元，實拿大概15、16萬而已等語（見本院卷第82頁反面），
亦同時證稱：「（錢如何交付？）錢是先扣前面的，譬如借
20萬元，先扣三個月的利息錢，這件利息費用好像一個月十
萬元，要扣2,200元，或二、三仟元。」、「（其他扣除什
麼費用？）代書費、設定費。」等語（見本院卷第82頁反面
），而被告於本院審時陳稱：20萬元債權，當時預扣利息後
，僅交付18萬6,800元等語（見本院卷第85頁反面），按一
般民間借款，通常係由借款人負擔代書費與抵押權設定登記
規費，而證人張瑞盛亦證述：代書費約定由我負擔等語（見
本院卷第86頁），被告預扣之利息13,200元因未實際交予被
告，徵諸首開說明，不能認為系爭借款之一部，此部分不成
立消費借貸。則被告借予原告之金額應為186,000元，因其
他應由原告負擔之費用所支付之金額，亦應認被告業已交付
原告。
５、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權
並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效
，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判
決意旨參照）。被告所交付之借款數額既僅有186,800元，
則作為借款債權擔保之抵押權依從屬性原則，自亦僅於該範
圍內為有效。從而，原告聲明確認被告就917地號土地抵押
權及其所擔保之債權，於超過186,800元部分均不存在，並
請求被告應將上開數額範圍之抵押權登記塗銷等語，均為有
理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。
㈢、系爭495地號土地抵押權暨其所擔保之債權，是否存在？
１、查有關495地號土地設定抵押權乙節，經本院向雲林縣斗六
地政事務所調取當時收件之登記申請資料（見本院卷第61頁
至第68頁），可見申請日期為103年5月9日，權利人為訴
外人 劉紘瑞 ，義務人兼債務人為張文益，債務人為張瑞盛，
擔保債權總金額30萬元，擔保債權種類及範圍為103年5月
9日之金錢消費借貸、票據之債務，且係由本件被告代為辦
理等情；復經本院向雲林縣斗南地政事務所調取斗南地政事
務所107年南六跨字第990號之登記申請資料（見本院卷第
25頁至第33頁），可知申請日期為係107年11月8日，申請
登記事由為抵押權移轉，登記原因為讓與，原權利人即訴外
人劉紘瑞將上開495地號土地抵押權讓與本件被告，權利人
即抵押權取得人為本件被告，義務人即原抵押權人為劉紘瑞
，且本件轉讓登記係由證人蕭國樑代為辦理等情，均堪以認
定，本件系爭495地號土地抵押權係於103年5月9日所設
定無訛。
２、次查，有關系爭495地號土地抵押權設定過程，證人張瑞盛
於同上審理期日證稱：「（另外有一筆座落雲林○○○鄉○
○段○○○○號，張文益於設定30萬元給劉紘瑞，你是否清楚
？）那是另外一筆的。」、「（設定的過程呢？）都跟20
萬那筆一樣。」、「（一樣有經過你父親的同意？）對。」
、「（怎麼交付錢的？）跟20萬元的那筆都一樣。」、「（
30萬元的部分有無扣除利息？）有。」、「（扣除多少？）
也是一樣，十萬元一個月二、三千元的利息。」、「（還有
無扣除其他費用嗎？）有，扣除手續費、代書費、設定費等
費用，大概五、六千元不只，大概七、八千元，太久了，忘
記了。」、「（確實30萬元也有拿到錢？）對。」、「（跟
20萬元的也是一樣的債權人嗎？）對。」、「（你對於雲林
縣斗六地政事務所109年5月7日斗地一字第1090003232號
函所附的103年度斗地普字第62850號申登資料有無意見，
是否是你父親拿土地設定30萬元抵押權的資料？【提示本院
卷第61頁至第68頁】）是我父親拿土地設定30萬元抵押權的
資料。」、「（你父親於103年及104年時，精神狀態如何
？）還可以，你問什麼他都知道，還可以簡短的回應，簡單
的字三、四個字，會講，比較長的就沒辦法，頭腦意識還清
楚。」、「（設定抵押權的相關資料都是你父親拿給你嗎？
）我跟我爸講的，好像後來是我太太幫我去請領的，太久了
，沒印象了。」（見本院卷第83頁至第84頁），依上開證人
張瑞盛之證詞，及上開設定抵押權之相關資料，張文益應有
同意提供495地號土地設定抵押權以供擔保借貸使用。
３、查證人張瑞盛固於本院審理時證稱：本件有扣除利息、手續
費、代書費等語，而被告於本院審時陳稱：30萬元債權，當
時預扣利息後，僅交付280,200元等語（見本院卷第85頁反
面），依前開說明，被告預扣之利息19,800元因未實際交予
被告，不能認為系爭借款之一部，此部分不成立消費借貸。
則被告借予原告之金額應為280,200元，至於因其他應由原
告負擔之費用所支付之金額，亦應認被告業已交付原告。
４、被告所交付之借款數額既僅有280,200元，則作為借款債權
擔保之抵押權依從屬性原則，自亦僅於該範圍內為有效。從
而，原告聲明確認被告就495地號土地抵押權及其所擔保之
債權，於超過280,200元部分均不存在，並請求被告應將上
開數額範圍之抵押權登記塗銷等語，均為有理由，應予准許
；逾此部分，則屬無據，應予駁回。
㈣、被告抗辯張文益當時固未受監護宣告，99年已因「腦出血併
右癱及失語症」、「現實判斷力障礙」、「言語不清與溝通
能力受損」、「腦內出血」，102年初老年期癡呆症併妄想
現象，103年104年動脈硬化性癡呆症併譫妄，並提出張文
益99年、102年、103年、104年國立臺灣大學醫學院附設
醫院雲林分院病歷（見本院卷第94頁至第109頁）等語，經
查；
１、按無行為能力人之意表示，無效；雖非無行為能力人，而其
意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第
75條定有明文。此項規定，旨在兼顧表意人權益及交易安全
，未受監護宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意
思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神
錯亂中所為，方得謂為無效。而所謂無意識，係指全然無識
別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達
喪失自由決定意思之程度而言，故未受監護宣告之成年人，
於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精
神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台
上字第1994號判決意旨參照）。
２、張文益於系爭不動產設定抵押權時，乃為成年人，復未經法
院宣告為受監護或輔助宣告之人，則原告主張文益於上開行
為時，已因長期臥病無法言語，而無行為能力，既為被告所
否認，原告自應就張文益為上開行為時係在無意識或精神錯
亂等狀況下所為之事實，負舉證責任。然本院就張文益於上
開時間經醫院診斷有上開病症是否即代表張文益於103年、
104年間認知、意識狀態與常人相較均較低落、是否達到無
法理解社會交際往來各項舉動代表意涵？經國立臺灣大學醫
學院附設醫院雲林分院以109年8月27日臺大雲分資字第10
90006801號函說明二、所載：「㈠依門診症狀記載及電子病
歷103年10月28日住院腦波及病歷記載，病患於103年及10
4年間的認知、意識狀態與常人相較是較低落，但由病歷上
無法判斷達到無法理解社會交際往來各項舉動。」等語（見
本院卷第127頁），是張文益於上開時間縱經醫院診斷有上
開病症，然非謂張文益已陷於無意識或精神錯亂之狀態。且
證人張瑞盛於本院審理時證述：「（你父親於103年及104
年時，精神狀態如何？）還可以，你問什麼他都知道，還可
以簡短的回應，簡單的字三、四個字，會講，比較長的就沒
辦法，頭腦意識還清楚。」、「（你父親到什麼時候意識比
較不清楚，無法聽懂人家所說的話？）時間忘記了。在安養
院時，頭腦還算清楚。」等語（見本院卷第84頁），參以原
告曾於107年5月4日向臺灣嘉義地方法院聲請對張文益為
監護宣告，經該院於107年7月11日107年度監宣字第127
號作出監護宣告裁定，倘張文益於於99年、102年、103年
、104年已因原告所述張文益上開症狀，已陷於無意識或精
神錯亂之狀態，何以原告不在99年時向法院聲請對張文益為
監護宣告，而遲至於107年5月4日始向臺灣嘉義地方法院
聲請對張文益為監護宣告，經該院於107年7月11日以107
年度監宣字第127號作出監護宣告裁定，原告所提上開病歷
資料僅得證明張文益當時有上開症狀，尚難證明其精神狀況
已達無法理解917地號及495地號土地設定抵押權涵義之程
度，而原告復未提出其他證據證明以實其說，則本院自難就
原告此節主張，對其為有利之認定。至於原告所提出之臺灣
嘉義地方法院107年度監宣字第127號監護宣告裁定，然此
僅能證明張文益於鑑定當時之意識狀態，尚無法證明張文益
於103年5月間及104年2月間已陷於無意識或精神錯亂之
狀態，附此敘明。
四、綜上所述，本件原告請求確認㈠被告就系爭917地號土地於
104年2月24日以斗地普字第024280號收件所為200,000元
之普通抵押權及其所擔保之債權，於超過186,800元部分不
存在：㈡被告就雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地於103年
5月9日以斗地普字第062850號收件所為300,000元之普通
抵押權及其所擔保之債權，於超過280,200元部分不存在；
㈢被告應將上開㈠所示普通抵押權設定登記，於超過擔保債
權金額186,800元範圍之部分，及㈡所示普通抵押權設定登
記，於超過擔保債權金額280,200元範圍之部分，均予以塗
銷，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，
應予駁回。
五、本件判決命被告塗銷系爭917、495等地號土地抵押權之登
記，為命被告為一定之意思表示，性質上不適於為假執行宣
告，爰不依職權宣告假執行，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國109年10月26日
斗六簡易庭法官温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20
日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國109年10月27日
書記官張宏清