裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第903號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告羅紹烜選任辯護人趙浩程律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9110號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內履行下列事項：㈠向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。㈡於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
未扣案搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知其持有之「彩虹菸」含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone），係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。於民國109年4月30日晚間11時27分許， 吳俊勳 、 沈宏善 、 李奇展 因缺錢購買毒品施用，有意行搶他人之毒品，乃推由吳俊勳先以臉書帳號「 吳呈豪 」詢問 謝秀悅 有無管道購買彩虹菸，謝秀悅遂提供 潘耀祖 使用之0000000000門號予吳俊勳，再由沈宏善於翌日凌晨0時30分許撥打該門號與潘耀祖聯繫後，潘耀祖即將吳俊勳欲以每包新臺幣（下同）4,600元之價格購買彩虹菸2包（每包18支菸），並約定在新竹市明湖路456巷23弄與明湖路482巷口進行交易等內容轉知甲○○。
二、甲○○竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年5月1日凌晨0時39分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載不知情之少年鄭○文到達交易地點後，由李奇展出面表示自己係欲購買之人，向甲○○要求打開機車置物箱查看彩虹菸，並伺機通知埋伏在旁之吳俊勳、沈宏善，吳俊勳、沈宏善便持棒球棍、摺疊刀前來毆打甲○○，致甲○○倒地，李奇展再趁機強取甲○○所有置於機車置物箱內之彩虹菸共53支（除本欲出售之2包菸外，另有1包係甲○○個人施用之17支彩虹菸），沈宏善復持摺疊刀威脅少年鄭○文交付財物且不得撥打電話，少年鄭○文因而交付甲○○所有之供本案犯罪所用，搭配0000000000門號之行動電話1支（未扣案），甲○○販賣第三級毒品之犯行方僅止於未遂（吳俊勳、沈宏善、李奇展所犯結夥攜帶兇器強盜罪，業經判決有罪在案）。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本案下列所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力【見109年度訴字第903號卷（下稱本院卷)第48頁至第49頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱【見109年度偵字第9110號卷（下稱偵9110卷）第25頁至第27頁、第32頁至第34頁背面、第201頁至第202頁，109年度偵字第5001號卷二（下稱偵5001卷二）第118頁至第120頁，本院卷第28頁至第30頁、第48頁、第62頁、第73頁至第74頁】，核與證人沈宏善、李奇展、吳俊勳、潘耀祖、謝秀悅於警詢、偵查時之證述（見偵9110卷第40頁背面至第43頁、第59頁至第61頁、第65頁至第66頁背面、第76頁背面至第78頁、第83頁背面至第84頁背面、第122頁至第123頁背面、第134頁至第135頁，偵5001卷二第21頁至第25頁、第30頁至第34頁、第38頁至第42頁、第86頁至第88頁、第112頁至第114頁、第125頁至第126頁、第128頁至第128頁背面、第132頁至第135頁、第138頁至第141頁）大致相符，並有沈宏善與0000000000門號之通聯紀錄、吳俊勳與謝秀悅之臉書對話紀錄、被告與潘耀祖之臉書對話紀錄、新竹市明湖路456巷23弄監視器錄影畫面擷圖、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲情形照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵9110卷第28頁至第31頁、第51頁至第52頁、第82頁、第85頁至第86頁背面、第136頁至第137頁背面、第138頁、第149頁至第151頁、第184頁至第189頁），足認被告所為任意性之自白核與事實相符。
二、而按一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。故凡為販賣之不法行為者，行為人有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之人，對於販毒交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且本案係屬有償交易，被告於警詢、審理時亦已自承其係以每包4,000元之價格向上游購入彩虹菸等語（見偵9110卷第26頁、第34頁，本院卷第29頁），則其於本案欲以每包4,600元出售彩虹菸，主觀上當有營利之意圖無訛。
三、從而，被告本案犯行事證已臻明確，足堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高，較不利於被告，應以被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較為有利。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯上開之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法而言，自以修正前之規定對被告較為有利。
3.經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之修正前規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，雖亦該當於毒品危害
防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與販賣第三級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照】。
㈣減刑部分：
1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審理中就其所犯販賣第三級毒品未遂罪均已自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.而被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，考其犯行並未造成任何法益之實害，爰再依刑法第25條第2項規定，遞減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖小利，恣意為本案
犯行，對社會治安造成潛在危害，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告因年紀尚輕，思慮未全，犯後業已表達悔悟之意，知悉己身所為非是，所欲販賣之第三級毒品種類為含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之彩虹菸，數量僅有2包，犯罪所生之危害尚屬輕微，兼衡被告之智識程度、生活狀況，除本案之外別無其他刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥另以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦
承犯行，已有悔意，本院斟酌上情後，認被告歷此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，是認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年。再斟酌本案犯罪情節，確保被告能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念，認緩刑應附有一定條件之負擔，兼衡被告之經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，且於本案判決確定後1年內向公庫支付10萬元，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以使觀護人監督被告不執行刑之成效。倘被告未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告。希冀被告經此教訓之後，能奉公守法，痛改前非，切勿再罹刑章。
㈦按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案搭配0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供本案犯罪所用之物，為被告自承在卷（見偵5001卷二第46頁，本院卷第73頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官魏瑞紅法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年5月27日
書記官陳紀語附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。