裁判字號：最高法院89年台上字第6728號刑事判決
裁判日期：民國89年11月03日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六七二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一二三九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑三年四月，上訴人連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經原審撤銷第一審判決，改判諭知免刑確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本件原判決既認定上訴人最初意圖供吸食而販入安非他命，事後才另行起意轉售吸食所餘之安非他命營利，惟對究竟轉售何人、價格若干、數量如何均未認定，其以理想臆測之詞，即認定上訴人購入安非他命後，除供己吸用外，尚有餘量供應他人，復以安非他命價格昂貴，上訴人以新臺幣（下同）三萬元代價購入安非他命後，衡情應無無償供他人使用之可能，說明上訴人確有將自己吸用所餘安非他命販售他人之意圖，顯有無證據推定犯罪事實之違法。（二）原判決事實欄既載明上訴人將部分安非他命供己吸用，竟在理由內未說明此部分行為已經勒戒而無繼續施用之傾向，致未為不受理之判決，於法有違。又本件審理中未告知上訴人得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，其踐行之訴訟程序顯然違法云云。
惟查原判決依憑上訴人在警訊中供認：購入安非他命，約定價款三萬元，除供自己吸用外，餘者欲等候他人來買，若無人應買再返還售賣者「 阿木 」等語、扣案之白色結晶物六包，經送請法務部調查局檢驗結果，認確有安非他命成分，其淨重十七點六五公克，包裝重三點七九公克，有該局八十七年一月三日（８６）陸字第八六一○九二九五號號檢驗通知書附卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁，另以：「被告（即上訴人）每三日吸用一次，每次僅用零點零五公克，亦據被告於警訊時供述在卷，足徵被告大量購入上開安非他命後，除供自己吸用外，尚有餘量供應他人，再參以安非他命之價格昂貴，該被告以三萬元代價購入上開安非他命後，衡情應無無償供他人使用之可能」，說明上訴人在警訊中之自白與事實相符及被告確有將自己吸用所餘之安非他命販售他人營利之意圖。就形式上觀察，原判決並無無證據推定犯罪事實、踐行之訴訟程序於法有違等違背法令之情形。至於原判決事實欄就上訴人供己吸用剩餘之安非他命，究欲售賣予何人、價格若干、數量如何，雖皆未具體認定，惟意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，祇要行為人基於販賣營利之意圖而非法持有化學合成麻醉藥品，其犯罪即告成立，至其究欲將非法持有之化學合成麻醉藥品售賣予何人、以何價格、售賣若干，均非該罪名成立之要件。依原判決事實欄認定：「上訴人於民國八十六年十一月二十二日上午十一時許，在台南市○○路與樹林街口，約定以三萬元之價格，向綽號『阿木』之不詳姓名男子購買安非他命六包後，竟另行起意，意圖販賣，將購入之安非他命除部分供自己吸食外，餘則準備轉售他人圖利」，則上訴人所為自應成立意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪名，其犯罪成立並不因未認定上訴人意欲售賣之對象、價格、數量而受影響。再者原判決係依憑上訴人在警局之自白及扣案之安非他命六包，供作認定犯罪事實之證據資料，並無以臆測推想之詞作為判決基礎之情形，上訴意旨（一）指摘原判決無證據推定犯罪事實云云，顯非依據卷內資料而為主張。又上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品之行為，經原審裁定送觀察、勒戒後，因已無繼續施用毒品之傾向，經原審撤銷第一審判決，改判諭知免刑確定，有判決書正本乙份在卷可按（見原審卷第七一頁），原審就上訴人非法吸用安非他命之犯行，未於論處上訴人本件罪刑時一併判決，既非法所不許，自未違法。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，依卷附審判筆錄之記載，原審審判長於八十七年八月十二日審判期日，在書記官朗讀案由後，已對上訴人告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並告知上訴人得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據（見原審卷第四一頁背面），上訴意旨（二）指摘原審踐行之訴訟程序於法有違云云，自非依據卷內資料執為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決無證據推定犯罪事實、踐行之訴訟程序違背法令，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原審審判長 林永茂 法官，與本院本庭法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月八日