裁判字號：最高法院97年台上字第4811號刑事判決
裁判日期：民國97年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八一一號上訴人甲○○
號（另案在台灣台北監獄台北分監執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二七六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人所辯：第一審量刑過重，請予從輕量刑云云，何以並非可採，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：伊坦承有吸食第一級及第二級毒品，唯係混合施用，乃一行為同時觸犯數罪名，應為想像競合犯；又警察趁伊毒癮發作，意識不清時，單方製作警詢筆錄完成後，命伊簽名捺印，對此有利證據，原審未予調查，有應調查之證據而未予調查之違法云云。惟查原判決綜合上訴人自白及卷內調查證據結果，認上訴人於民國九十六年四月二十三日下午某時許，在台北縣中和市○○路某公寓樓梯間，以吸食器點火燒烤產生煙霧吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次；另於九十六年四月二十六日某時許，在台北縣中和市○○路某處，以摻入香菸內點火吸用方式，施用第一級毒品海洛因一次。觸犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，所犯二罪間，犯意各別，構成要件互異，予以分論併罰，認事用法，均無違誤。而上訴人於警詢已坦承海洛因係摻入香煙內吸食，甲基安非他命則置入吸食器以火燒烤；及至原審均未供稱有同時施用海洛因及甲基安非他命之事；且於原審審理提示警詢筆錄並告以要旨時，亦表示無意見。竟於上訴本院始予爭執，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。末按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於九十七年八月六日上訴，並未聲明僅對其施用第一級毒品部分上訴，其效力當然及於其施用第二級毒品部分，合先敘明。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三日
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