裁判字號：最高法院99年台上字第1718號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一七一八號上訴人甲○○選任辯護人 高進棖 律師上訴人乙○○選任辯護人 楊玉珍 律師
王炳輝 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九五四三號，九十五年度偵字第四二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定 凃銓 重（由原審另案審理）自民國九十一年三月一日起擔任彰化縣員 林鎮 （下稱 員林鎮 ）鎮長，上訴人甲○○係員林鎮公所秘書室主任， 周厚賢 （已據第一審依行使公務員登載不實文書罪判刑確定）為秘書室代保育員及代理幹事，均為依據法令從事公務之人員；而上訴人乙○○則係 凃銓重 之兄，未於員林鎮公所擔任職務。凃銓重明知與公務無關之個人消費，不得以「為民服務－業務費」或「研考業務－業務費」或「一般行政圖書管理－業務費」之預算科目報支，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，將乙○○於原判決附表（下稱附表）一編號1、5，附表二編號3中新台幣（下同）五千一百元部分，附表三編號4、5，附表四編號1中三千六百三十元部分，編號3中三千六百七十元部分與編號4、5所示部分之私人消費，及附表一至四其餘屬於凃銓重個人消費部分之發票（收據），指示甲○○負責辦理核銷，甲○○竟共同基於與凃銓重、乙○○（上開自己消費部分）意圖為自己不法之所有、公務員登載不實文書並持以行使（其中周厚賢參與部分如附表一至四所載）之概括犯意，有如原判決事實欄所載共同詐取如附表一至四所示之金額（犯罪行為人、簽呈所載用餐日期、金額、發票號碼、簽呈所載用餐名目、實際用餐情形及金額與審核人員均如附表一至四所載），總計二十五萬二千八百十九元（其中乙○○部分為六萬六千六百五十五元）等情。因而維持第一審依行為時牽連犯、連續犯規定從一重論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發見相當之證據，自不能憑空推測，以為裁判之基礎。按業務費之核銷，祇須本諸公款公用，符合使用於「因公」招待、餽贈及相類之酬應、獎賞、捐輸等目的，諸如基於首長職務或身分所為餐敍、慰勞（問）、婚喪喜慶之支用或其他因此所衍生而取據不易等雜項支出均屬之，至如與公務全然無關之私用，則不與焉。但是否私用而與公務無涉，因攸關業務費之報支核銷是否成立犯罪，自應依積極之證據證明，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，始無乖於證據裁判之原則。原判決既均認定時任員林鎮鎮長之凃銓重確有於附表一編號2至4，附表二編號1、2、4，附表三編號1至3，附表四編號2所載時、地用餐消費之事實，惟原審並未傳訊凃銓重或調查其他證據以究明各該次之餐飲消費，是否概與公務無關而純然為凃銓重所私用，僅憑員林鎮公所據以核銷上開發票（收據）之簽呈、黏貼憑證用紙及各該餐廳之日記帳、應收帳款帳冊及訂桌簿等資料，均查無各該簽呈所指之用餐紀錄等情，即遽謂各該次之用餐消費如與公務有關，大可如實申報，何須虛擬用餐日期與理由報銷等推測之詞，用以反證各該次之餐費悉為凃銓重之個人消費，而使令當時擔任秘書室主任、負責報銷業務之甲○○同負利用職務上之機會，詐取財物罪責，其採證難謂為適法。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。再刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡及行為分擔為其成立要件。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；且主觀不法所有之意圖既屬犯罪構成要件，自應依嚴謹證據法則，並於理由說明所憑之證據及認定之理由。原判決雖已說明乙○○明知附表一編號1、5、附表二編號3中五千一百元、附表三編號4、5、附表四編號1中三千六百三十元、編號3中三千六百七十元與編號4、5所示部分之發票係屬其個人消費，卻仍將發票交由甲○○辦理核銷凃銓重之支出，但對乙○○如何明知凃銓重係將發票用來辦理私人消費之核銷，藉以向員林鎮公所詐取財物，而與凃銓重有共同不法所有之意圖，並未說明所憑之證據及認定之理由，遽論以與公務員利用職務上之機會詐取財物罪，依首開說明，難謂無理由不備之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始例外承認其先前所為之陳述，為有證據能力。故事實審法院遇有該被告以外之人於審判中之陳述，與其自身先前在審判外調查之陳述有所不符，導致應為相異之認定時，如仍擬使用該被告以外之人先前審判外之陳述作為判斷之依據，必須先就該審判外之陳述如何具備傳聞例外證據適格之要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內扼要說明其如何具體審酌比較、觀察先前之陳述與審判中之陳述外部狀況之異同，以及先前之陳述究有何得以依自由之證明認定係在有其可信為真實之特別情況下所為，並其主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，始為適法。倘該被告以外之人於審判外之先前陳述，係檢察官所提出者，自亦不能豁免其就證據適格之要件應盡舉證之責任。原判決固認證人甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）詢問時與審判中之陳述不符，然原審並未就甲○○先前於中機組詢問之陳述如何得為證據之要件，為必要之調查及與審判中之陳述作具體之比較說明審認，亦未使令提出該項傳聞證據之檢察官為舉證（見起訴書證據清單），即憑空臆測證人甲○○於中機組之陳述，具有較可信之特別情況等由，已嫌抽象，自失依據，復採為乙○○部分判斷之依據，即與證據法則有違。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月三十日
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