裁判字號：最高法院99年台上字第1708號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一七０八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵緝字第五號、八十五年度偵字第一六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，未遂罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權三年）之判決，改判諭知被告無罪之判決，固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由引用證人 吳美靜 於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）時稱：我記得是在民國八十一年一月七日左右，在借錢的前一天， 孫正雄 向我週轉新台幣（下同）二十五萬元，說是要交給被告甲○○，我於是將同年月五日收得的會款（互助會），其中二十五萬元拿出來給孫正雄週轉，到了同年月七日左右被告才自己來拿等語；於第一審審理時稱： 劉家松 打電話給我說要向我借二十五萬元，傍晚有自稱是甲○○的人來拿，孫正雄是城隍廟之辦事人員，我不認識劉家松，是因他要向孫正雄借二十五萬元，因孫正雄沒有，所以才轉向我借等語；於原審上訴審審理時稱：八十一年是孫正雄向我借二十五萬元，他說傍晚時會有一位甲○○來拿，我不認識甲○○，他來櫃檯說他是甲○○，但沒有立收據等語。以及證人孫正雄於新竹市調查站稱：就答應劉家松並向我們城隍廟的職員吳美靜借她的會款週轉，當時我並向吳美靜說等到被告來拿錢時，再將二十五萬元交給他，於是我就外出；於原審上訴審稱：八十一年一月五日要吳美靜請她交二十五萬元給被告，是劉家松叫我給付二十五萬元，劉家松說他欠被告二十多萬元，我打電話給吳美靜要她交給地政事務所的被告等語。認吳美靜係於八十一年一月七日因孫正雄之要求稱劉家松要借款二十五萬元，始將其八十一年一月五日收齊之互助會款，在八十一年一月七日於城隍廟之櫃檯交付予自稱為「甲○○」之男子，則縱劉家松有向孫正雄借二十五萬元，並係由吳美靜交付，然上開二十五萬元交付之時間係在八十一年一月七日，與本案新竹市○○○段○○○號土地遭盜蓋「丙種建築用地」戳章之時間，在八十一年八月三十一日後迄八十二年一月十五日間無關，倘如起訴書所載，被告於八十一年八月三十一日後迄八十二年一月十五日間，盜蓋印章後向劉家松索取二十五萬元，又何以吳美靜係在八十一年一月七日交付前揭二十五萬元？是難執吳美靜及孫正雄之證述而為被告不利之認定等情。然依卷證資料，證人孫正雄於新竹市調查站稱：在 姚文昌 等人付給劉家松六百二十萬元的第二天，劉家松親自告訴我，被告要二十五萬元，叫我先週轉給他，我向吳美靜借她的會款周轉，我跟吳美靜說等被告來拿錢時再將二十五萬元交給他，我於是外出，等我外回來後，吳美靜說被告已親自來拿錢等語（見偵緝第五號卷第四一、四二頁）。證人姚文昌於新竹市調查站稱：我確實在八十二年一月四日交給劉家松一張玉山銀行新竹分行六百二十萬元支票（票號八五四一一八號），以支付新竹市○○○段○○○號土地買賣價款的一部分，而 黃麗芳 是劉家松之債權人，所以該土地之所有權狀押在黃麗芳那裡，由買方先支付六百二十萬元給劉家松，並由劉家松將六百二十萬元轉交黃麗芳，以取回所有權狀等語（見偵緝第五號卷第一
一三、一一四頁，新竹市調查站偵查卷第三八、三九頁）。劉家松於第一審稱：「（八十二年一月七日你請孫正雄週轉，孫正雄轉請吳美靜在城隍廟交付二十五萬元？）是被告急用，我請吳美靜借給他，……」等語（見第一審訴字第三九九號卷第八四頁）。證人黃麗芳於新竹市調查站則稱：八十二年年初，劉家松電話告知新竹市○○○段○○○號土地已找到買主，伊帶土地所有權狀、借據等資料至新竹市○○街大豐眼鏡行與買主見面，買方有姚文昌在場，買方有人交一張六百二十萬元支票給伊，後來支票存入伊新竹三信帳戶兌現等語（見新竹市調查站偵查卷第七二、七三頁）。再依卷附該票號八五四一一八號支票及票根記載發票日為八十二年一月七日，黃麗芳簽收日期為一月四日（見偵緝第五號卷第六一、六二頁）。上情如果無訛，則吳美靜交付二十五萬元予被告之時間應係在八十二年一月間，與原判決所認定之八十一年一月七日有間。實情如何？證人吳美靜與孫正雄前揭所稱八十一年一月間交錢予被告之事，是否時間記憶有誤所致？原審未詳加調查釐清，逕認吳美靜交付二十五萬元予被告之時間在起訴書所載被告盜蓋印章之前，而為有利於被告之認定，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、原判決另以：本案新竹市○○○段○○○號土地上遭盜蓋「丙種建築用地」戳章之時間，係八十一年八月三十一日至八十二年一月十五日間，惟新竹市地政事務所出入登記簿係置於一樓地籍資料倉庫內，八十一年十月底至八十二年一月間，並無被告進出地籍資料倉庫之登記等情，有新竹市地政事務所八十七年五月一日（八七）新地資字第三四九一號函在卷可佐等情，而為有利於被告之認定。然依上開覆函記載：「 徐君 （指被告）於八十年月二十四日至八十四年四月一日任職本所秘書，襄助主任，處理所務，其進入地籍資料倉庫，均予以禮遇，是無登記進入之相關資料」等語（見第一審訴緝字第六一號卷第六六頁）。證人即新竹市地政事務所主任 羅光宗 於新竹市調查站亦稱：倉庫資料不准攜出，但相關承辦人員都可進入倉庫閱覽、登錄、抄寫等語（見新竹市調查站偵查卷第五四頁）。證人即倉庫管理員 陳建文 於原審上訴審亦證稱：承辦人員或業務相關人員進入倉庫不用登記，外人才要登記等語（見上訴卷第二０六、二０七頁）。如所述無訛，則被告身為秘書，進入地籍資料倉庫均獲禮遇，而不需登記，自無登記資料可查。況被告亦不否認有進入地籍資料倉庫之情事，其自有機會予以變造土地登記資料。原審以查無被告進出倉庫之登記資料，即為有利於被告之認定，亦有未妥。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十九日
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