裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第208號刑事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第208號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告許添進指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4070號），及移送併辦（106年度偵字第9509號），本院判決如下：
主文許添進犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、許添進明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠其先基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於民國104年10月7日晚上11時許，在高雄市○○區○○○路底某處三合院，以新臺幣（下同）1萬7,000元之價格販賣第一級毒品海洛因（毛重3.75公克）、1萬5,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命（毛重37.5公克）予 劉宗益 ，並收取共計32,000元之價金。
㈡其又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月底至4
月初某日晚間某時許，先以門號0000000000、0000000000號手機與真實姓名、年籍不詳之成年人聯絡後，在其高雄市○○區○○路租屋處，以90萬元之代價，向該成年人購得9兩重之海洛因而持有之，惟上開毒品未及販出，即為警於105年4月22日晚上6時25分許，在高雄市○鎮區○○街○○號前，緝獲許添進，並扣得如附表二所示之海洛因共9包（純質淨重合計92.91公克）、上開供聯絡用之行動電話2支（含SIM卡2張）、用以秤重上開購入海洛因之電子磅秤2個，及與本案無關之分裝杓1支、袋子1只、鐵罐1個等扣案物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號刑事判決意旨亦採同一見解）。本案後引各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告許添進及辯護人於本院準備程序時，對於證據能力均未表示爭執（見本院卷第46頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理（見警卷第4至8頁、偵一卷第4至5頁、偵二卷第20頁、本院卷第44、
82、102頁反面）時均坦承不諱，核與證人劉宗益於警詢、偵查之證述相符（見偵一卷第22至23、35至36頁），並有指認犯罪嫌疑人記錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及查獲照片（見警卷第13、23至33、38至48頁）等在卷可佐。而扣案如附表二所示之物均含有第一級毒品海洛因成分，並有法務部調查局105年5月18日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第59頁）在卷可參。綜上，足認被告上述任意性之自白，均核與事實相符，自堪以採信。從而，被告上述之各次犯行，均足堪認定。
二、又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承之所以販賣毒品，是為了賺取供施用的毒品，業據被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第82頁），足徵被告可從販賣海洛因、甲基安非他命中，獲取利潤甚明。是被告上開2次犯行，均具有營利之意圖，可以認定。從而本案事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入、（2）意圖營利而販入並賣出、（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨可參。再按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨亦採同一見解）。查本案被告於上開犯罪事實欄一㈡之時間、地點，購入第一級毒品海洛因後，雖在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有伺機賣出營利之意圖等情，已如前述。揆諸前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而販入第一級毒品海洛因之際，其已著手於實行販賣第一級毒品海洛因之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告上開於販賣前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為嗣後之販賣第一級毒品（未遂）、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄一㈠所示犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告就犯罪事實欄一㈡所為之犯行，因意圖營利而販入第一級毒品海洛因後，尚未出售予他人即遭員警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告就上開2次犯行，均於偵查及審判中自白不諱，業如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是本條之適用，除被告供出毒品來源外，尚須符合偵查機關「因而查獲其他正犯或共犯者」此一要件，始足當之。
㈡經查，被告雖供述其於本案遭查扣之上開海洛因毒品來源為
「明仔」、 許峰賓 ，惟檢、警並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年8月16日高市警刑大偵四字第10635584300號函、106年10月31日高市警刑大偵四字第10672691200號函在卷可參（見本院卷第54、88頁），則被告雖供出毒品來源，然偵查機關並未因此查獲其他正犯或共犯，則自無從依上開規定減刑。至辯護人雖辯護略以：上開規定並不以被告所供出之共犯或正犯需經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要，僅需足以使偵查犯罪之公務員得以對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即足當之等語。惟上開規定之立法目的既在使偵查犯罪之公務員得以藉由被告之供述，早日破獲毒品犯罪，以斷絕毒品來源，則自不得僅以檢警因被告之供述，對特定人發動強制處分，即認該當此處之「查獲」，否則豈非鼓勵遭查獲之被告得以任意指稱毒品來源係與其相識之他人，以得減刑之寬免。況就被告上開指稱之毒品來源之「明仔」即 簡心強 ，經檢察官偵查後，因認犯罪嫌疑不足，而以105年度偵字第4069號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第105頁），而許峰賓部分，迄至本院106年11月29日最後一次審理期日，亦未有任何因被告之供述而遭起訴，或由檢察官為其他偵查作為，此亦有許峰賓之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第107至115頁），是辯護人此部分之主張尚無足採。
五、刑法第59條之適用：㈠按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌
同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例意旨可資為參。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可參）。
㈡依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品之法
定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上開犯罪事實欄一㈠販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣金額不高、販賣對象僅證人劉宗益1人，數量非多，獲利甚微，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，惟被告此部分犯行對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，縱依刑法第17條第2項規定減輕其刑後，倘處以減輕後之法定最低刑度，仍不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告此部分犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢至被告犯罪事實欄一㈡販賣第一級毒品未遂犯行，本院審酌
此部分以90萬元購入9兩海洛因，金額、數量均非少，認依偵審自白、未遂減輕後之法定刑而量刑，當無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
六、被告就上開2次犯行，分別各有2種刑之減輕事由，爰均依刑法第70條之規定遞減之。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，對人體戕害甚重，且購毒者施用毒品成癮後，除身體健康日益敗壞外，往往為得金錢以購買毒品，而為各式犯罪，造成社會治安敗壞，竟為上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及販賣第一級毒品海洛因未遂等犯行，應予非難，然斟酌其販售數量不多，獲利亦非鉅，兼衡被告坦承上開各次犯行之犯後態度，販賣毒品之手段、方法暨其販賣第一級毒品、第二級毒品之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度，及犯罪所生危害等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑。
肆、沒收：
一、毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法之適用順序：刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」、第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
二、經查：㈠扣案如附表二所示之物共9包，經檢驗均含海洛因成分，業
如前述，被告亦坦承皆為其所有，為上述犯罪事實欄一㈡意圖營利，而購入之第一級毒品海洛因（見本院卷第82頁），依前揭說明，應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告該次犯行下宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案之電子磅秤2個、手機2支（門號0000000000、00000000
00號，含SIM卡2張），係被告所有，供其為犯罪事實欄一㈡犯行時之用，業經被告供述在卷（見本院卷第82頁），足認該等物品均供被告為此部分犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告該次犯行項下，宣告沒收。
㈢犯罪所得沒收：
被告所犯如犯罪事實欄一㈠之犯行，犯罪所得為32,000元，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第44、81頁），是依上開說明，爰依刑法第38條之1第1項規定，就被告於該次犯行所獲得之犯罪所得，於該次犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣不予宣告沒收部分：
扣案之分裝杓1支、裝毒品之袋子1個等物為被告另案施用毒品之用，與本案無關，業據被告供述明確（見本院卷第82頁），並有本院106年度審訴字第1749號判決書在卷足參，足認此部分之扣案物與被告本案犯行無涉；另扣案之鐵罐1個部分，被告供稱已經忘記用途，亦無證據證明為被告犯本案所用，爰均不予宣告沒收。
㈤被告所犯各罪項下所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官陳俐吟移送併辦，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國106年12月13日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官許瑜容法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月13日
書記官賴朱梅附表一：
┌─┬───────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│一│犯罪事實欄一㈠│許添進犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年││││肆月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼───────┼────────────────────┤│二│犯罪事實欄一㈡│許添進犯販賣第一級毒品罪，未遂，處有期徒││││刑捌年拾月。││││扣案如附表二所示之物，均沒收銷燬之。扣案││││之手機貳隻（含門號0000000000、0000000000││││號SIM卡貳張）、電子磅秤貳個均沒收。│└─┴───────┴────────────────────┘附表二：扣案之海洛因（均各含包裝袋）┌──┬────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────────┼──────┤│1│海洛因1包（毛重20公克）。│編號1至8合計│├──┼────────────────────┤淨重138.00公││2│海洛因1包（毛重20公克）。│克（驗餘淨重│├──┼────────────────────┤137.96公克）││3│海洛因1包（毛重20公克）。│，純質淨重92│├──┼────────────────────┤.29公克。││4│海洛因1包（毛重20公克）。││├──┼────────────────────┤││5│海洛因1包（毛重20公克）。││├──┼────────────────────┤││6│海洛因1包（毛重20公克）。││├──┼────────────────────┤││7│海洛因1包（毛重20公克）。││├──┼────────────────────┤││8│海洛因1包（毛重8.5公克）。││├──┼────────────────────┼──────┤│9│海洛因1包（毛重2公克）。│淨重1.76公克││││，驗餘淨重1.││││73公克，純質││││淨重0.62公克│└──┴────────────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。