裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第793號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第793號原告戊○○訴訟代理人 林玠民 律師被告甲○○
丙○○
樓乙○○上二人共同訴訟代理人蔡怡亭律師複代理人 黃璧川 律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠緣被告甲○○向原告借款，持發票人為訴外人偉嘉實業有限公司（下稱偉嘉公司）、面額新台幣（下同）20萬元之支票5紙，被告甲○○逐紙背書後，交付予原告，約定自民國96年7月5日起按上開支票所載發票日依期兌付。詎96年6月23日，發票人偉嘉公司之負責人發生財務危機，上開第一張發票日為96年7月5日之支票屆期提示未獲兌現，原告隨即依法進行保全程序。程序進行中原告調閱被告甲○○所有、坐落台北縣三重市○○段第1334地號土地及其上建物（下稱系爭房地）之登記簿謄本，赫然發現系爭房地上有不正常之抵押權設定。原告查證得知，發票人偉嘉公司於96年6月23日發生財務危機後，被告甲○○遭其他債權人追索款項，住處被潑油漆，於96年6月26日被迫另簽發本票予其他債權人暫時平息糾紛後，隨即於96年6月27日遷離住處不知去向，但因積欠債務，名下之系爭房地尚有殘值，為行脫產之實，而於96年6月28日請領印鑑證明，在無實際債權情形下，於次日即96年6月29日，將系爭土地虛偽辦理設定第二順位抵押權200萬元予被告丙○○。被告丙○○又恐此種虛偽抵押權設定易遭識破，隨即於96年11月7日，以債權讓與之名，再將系爭抵押權轉讓予被告乙○○。然被告甲○○與被告丙○○間並無債權債務關係存在，其抵押權設定行為乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定應屬自始無效，此抵押權設定行為更屬無償行為，有害於身為債權人之原告，原告自得依民法第244條第1項規定主張撤銷之；又被告乙○○並未實際給付對價予被告丙○○，其二人間之抵押權轉讓行為屬通謀虛偽意思表示，依法為自始無效，且此抵押權轉讓行為係無償行為，有害於身為債權人之原告，原告自得依法主張撤銷之；上開抵押權均應依民法第
244條第4項規定予以塗銷，回復原狀，爰請求如訴之聲明所示。㈡被告甲○○對原告負有債務，又為系爭房地所有權人，其於未有任何債務之情形下設定抵押權予被告丙○○，被告丙○○又在無給付任何對價之情形下，再將系爭抵押權轉讓予被告乙○○，被告甲○○應本於所有權人之地位請求除去之，即將系爭抵押權設定予以塗銷，惟被告甲○○怠於行使權利，此影響身為債權人之原告權益至鉅，原告自得本於民法第242條前段規定代位被告甲○○行使同法第767條之妨害排除請求權而主張塗銷抵押權等語。㈢聲明請求：⒈被告甲○○簽發發票日95年3月10日、面額200萬元、票號487529之票據行為，應予撤銷。⒉被告乙○○應塗銷就附表所示不動產，台北縣三重地政事務所登記日期96年11月9日，收件字號為重登字第266800號，登記原因為讓與，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記。⒊被告丙○○應塗銷就附表所示不動產，台北縣三重地政事務所登記日期96年7月2日，收件字號重登字第162040號，登記原因為設定，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、被告丙○○、乙○○則以：㈠被告甲○○於93年9月15日自任會首召集互助會，連同會員
共41人（下稱系爭互助會），被告丙○○以自己名義及其子 陳耿豪 、 陳正裕 名義各參加1會。嗣被告甲○○分別於93年10月15日、94年10月15日、95年2月15日，向被告丙○○借標，丙○○為賺利息，而同意就上開3會分別以標息2500元、2000元、2000元，標得會款後，將三次得標款總計1,002,
500元借予被告甲○○，然被告丙○○與被告甲○○間約定每借標一次會即當作被告丙○○借予被告甲○○40萬元，差額作為借款之利息，故3次借標會錢，被告丙○○共計借予甲○○120萬元。被告甲○○並於95年3月10日簽發交付面額200萬元、到期日96年3月9日之本票1紙（下稱系爭本票）予丙○○；又被告甲○○曾陸續於95年3月1日、同年月3日、6日向被告丙○○借款185,000元、2萬元、7萬元，合計275,000元，則連同上開120萬元借款，總計1,475,000元，以2分半利息計算（即月息2.5%），自系爭本票發票日起至到期日止（95.3.10至96.3.9）之利息為442,50
0元，加上債權原本，已將近200萬元。被告丙○○屢次向被告甲○○催討，未獲回應，被告丙○○遂要求被告甲○○提供系爭房地設定系爭第二順位200萬元抵押權予被告丙○○作為擔保。故被告丙○○與被告甲○○間，確有金錢借貸關係。
㈡被告乙○○原擬向鈞院民事執行處院標購被告甲○○所有之
系爭房地，經訴外人己○○仲介，並依其建議而購買被告丙○○之系爭第二順位抵押權，以取得抵押權人地位，得以債權人身份直接承受拍賣之系爭房地，故經由己○○之安排而購買被告丙○○之系爭第二順位抵押權及其所執有之對被告甲○○系爭本票債權。被告乙○○向被告丙○○購買系爭本票債權時，被告丙○○提出系爭本票及系爭抵押權證明書等文件，由外觀看來，均無疑問，而其時執行法院已進行拍賣，如以市價及第一順位抵押權債權額衡量，支付75萬元代價應為安全，故被告乙○○乃以75萬元代價，向被告丙○○購買其執有之對被告甲○○系爭200萬元本票債權，雙方並於96年11月7日成立債權讓與契約。被告乙○○復依己○○之指示，於96年11月9日匯款25萬元至訴外人丁○○帳戶，其餘50萬元則於97年1月9日以現金交付己○○簽收，由己○○於翌日轉交被告丙○○，被告丙○○並於辦理抵押權變更登記時，將債權讓與乙○○通知債務人甲○○，故被告丙○○與被告乙○○間之債權讓與契約合法成立。嗣後據稱系爭房地原已出售給訴外人丁○○，丁○○已給付25萬元定金，並申請辦理所有權移轉登記，但於辦理移轉登記過程中，系爭房地因原告假扣押而無法過戶，但有關過戶之稅單已開出，且因無法過戶訴外人丁○○遭台北縣稅捐處三重分處移送執行等情，足見被告乙○○購買系爭抵押權並非如原告所指之通謀虛偽意思表示，而是一般正常買受債權行為，且被告乙○○系善意信賴系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。均答辯聲明：駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○就其所有坐落於台北縣三重市○○段○○○○○號土
地及其上建物，於96年7月2日以台北縣三重地政事務所收件文號重登字第162040號，設定第二順位系爭200萬元抵押權予被告丙○○。又被告丙○○於96年11月9日，以台北縣三重地政事務所收件文號重登字第266800號，將前開抵押權讓與被告 吳雨宸 。
㈡被告丙○○所提會單1紙及被告甲○○所簽發之面額200萬元本票（即系爭本票）1紙，形式為真正。
六、兩造爭執事項要點：㈠原告主張被告甲○○與被告丙○○間無實際債權，雙方通謀
虛偽意思表示而設定系爭抵押權行為，故系爭抵押權設定行為自始無效，有無理由？㈡原告請求撤銷被告甲○○之簽發系爭本票之行為，有無理由
？㈢原告主張被告甲○○與被告丙○○上開系爭抵押權設定行為
係無償行為，請求依民法第244條第1項規定撤銷，並依同條第4項規定主張應予塗銷以回復原狀，有無理由？㈣原告主張被告丙○○與被告乙○○間之系爭抵押權讓與登記
，雙方亦為通謀虛偽意思表示而自始無效，被告乙○○未給付對價，故系爭抵押權讓與登記亦屬無償行為，請求依民法第244條第1項規定撤銷之，並依同條第4項規定主張應予塗銷系爭抵押權讓與登記以回復原狀，有無理由？
七、按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院69年台上字第102號裁判意旨足資參照）。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院亦著有17年上字第917號判例可稽。本件原告主張被告甲○○與被告丙○○間無實際債權而設定系爭抵押權，為通謀虛偽意思表示等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯，揆諸上開說明，自應由原告就其所主張之上開事實，負舉證責任。查，被告丙○○辯稱其與兒子共參加被告甲○○之系爭互助會計3會，而以每會40萬元計算，將得標款借貸予被告甲○○，合計120萬元等情，業據其提出原告不爭執真正之系爭互助會單影本1件足憑；另被告丙○○抗辯其至96年3月初止曾陸續借款予被告甲○○達275,000元乙節，則為原告否認，被告丙○○就此陸續借款達275,000予被告甲○○之事實，雖未能舉證以實其說，然如前所述，原告就主張被告甲○○與被告丙○○間無實際債權而通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，係應由原告負舉證之責，惟原告就此事實並未能舉證以實其說，故原告該部分主張為不足採。從而，其請求撤銷被告甲○○簽發系爭本票之行為，亦屬無據。
八、惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例及94年台上字第318號裁判意旨可稽。本件被告丙○○自承其係分別於93年10月15日、94年10月15日、「95年2月15日」，將系爭互助會之得標款計120萬元借予被告甲○○，及陸續於95年3月1日、同年月3日、「同年月6日」借款予被告甲○○計275,000元，上開本金連同利息將近200萬元，其後被告甲○○始於「96年7月2日」提供系爭房地予被告丙○○設定系爭抵押權之情，姑不論原告已否認上開275,000元借款，縱認屬實，被告丙○○係對被告甲○○先有債權存在，而於事後1年餘後始設定系爭第二順位抵押權，而別無其他對價關係，揆諸上開最高法院判例所揭，即屬無償行為，故原告主張被告甲○○與被告丙○○間之系爭抵押權設定行為，為無償行為，乃為有據。然按民法第244條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，非先經債權人訴求撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權移轉登記，最高法院56年台上字第347號判例足徵。本件原告主張被告甲○○與被告丙○○間之系爭抵押權設定行為係無償行為乙節，固屬有據，惟原告訴之聲明並未請求法院撤銷被告甲○○與被告丙○○間之上開無償行為，則依上開最高法院56年台上字第347號判例所示，原告逕行請求被告丙○○塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當。
九、原告主張被告丙○○與被告乙○○間之系爭抵押權讓與登記，為通謀虛偽意思表示而無效等語，為被告等否認，並以上開情詞置辯。查，被告乙○○係透過己○○之介紹，而以75萬元代價向被告丙○○買受丙○○對甲○○之系爭200萬元本票債權及所供擔保之系爭抵押權，並先後匯款25萬元至己○○所指定之訴外人丁○○帳戶，及交付50萬元予己○○簽收，由己○○於翌日轉交予被告丙○○等情，業據被告乙○○提出華南商業銀行匯款回條聯、己○○簽收之收據影本各
1紙為證（見本院卷第100頁、101頁），並經證人丁○○、己○○於本院到庭證述在卷，其中證人丁○○結證證稱：伊與己○○是朋友，因伊妹妹 馬麗美 欲買系爭房地給馬麗美之兒子住，是己○○代書帶伊等去看房子，因伊妹在桃園上班，故均由伊代為處理買賣系爭房地之事，雙方以405萬元成交，伊沒有見到賣主甲○○，都是己○○代書出面代理賣主，伊第一次付訂金10萬元，第二次付10萬元是送證件去辦過戶事宜時付現的，第三次付5萬元現金，因房子斷水斷電，該款是付清潔費、水電費及油漆費。三次付款都是付給己○○；在申報契稅及土地增值稅之後，才發現沒有辦法過戶，己○○代書告訴伊沒有辦法過戶的原因是說房子被假扣押了，要購買時有去查謄本，當時並沒有被假扣押；伊已付的
25萬元，己○○代書有退給伊，時間伊忘記了，是直接匯到伊之合庫復旦分行帳戶（問：為何被告乙○○會把錢匯到你的帳戶？）因伊要求己○○要把伊已經付的錢還伊，至於己○○用何方式伊不知道，他有告訴伊有人會把錢匯到我帳戶，總共25萬元，後來因為房地沒有辦法過戶，所以伊妹妹就不買了，申報撤銷契稅也是己○○代書幫伊妹妹去辦的等語，此有本院97年10月28日言詞辯論筆錄足徵。另證人己○○復結證證稱：伊從事房屋仲介及代書工作24年，伊不認識被告甲○○，大約96年6月左右是被告甲○○的劉姓朋友介紹過來，要伊幫忙處理系爭房地，伊自己要買也可以，或者幫他代為出售也可以，起初約定賣價480萬元，後來房子不好賣，伊找丁○○來看房子，因為房子很小不符合使用，如果要裝潢要花25萬元，所以伊就跟被告甲○○的朋友說405萬元賣給丁○○是否可以，後來買賣雙方同意用405萬元成交，雙方在台北市○○路○○號11樓簽不動產買賣契約，簽約完後就由買賣雙方各自帶走，伊並沒有留一份，過戶手續則由伊朋友 許振昌 代書辦理。買賣雙方交付證件及付款都是由伊處理，被告甲○○委託處理房子的時候，上面有銀行貸款餘額308萬元，以及第二順位抵押權200萬元，因為設定總額已經超過買賣總價，故伊要求被告甲○○要提出第二順位的清償證明，買方才要付款。成交後，被告甲○○透過劉姓朋友交付給伊系爭土地建物權狀正本、印章、印鑑證明及身分證，丁○○付了10萬元訂金後，伊轉交訂金給劉姓朋友，被告甲○○就交付上開證件給伊，交付證件時丁○○就付第二次款10萬元給伊，伊亦轉交給劉姓朋友。丁○○共付款兩次，第一次訂金10萬元，第二次是被告甲○○交付證件時，丁○○付10萬元。另外房子的水電、清潔、油漆，丁○○還有再付5萬元，因為被告甲○○有同意房子先交屋給丁○○先整理。房子的水電、清潔、油漆，工人是伊幫丁○○找的，5萬元是丁○○付給伊，伊再付給工人。被告乙○○是伊朋友 錢瑞偉 的女友。（問：為何被告乙○○匯款丁○○25萬元？）因為房子沒有辦法過戶給馬麗美，丁○○已經付款25萬元要求退還，伊向被告甲○○轉告，被告甲○○表示錢他已經用掉了，已經還給被告丙○○，被告丙○○向被告甲○○表示他也沒有錢可以還，後來被告丙○○就說把他的第二順位抵押權的債權賣掉好了，就委託伊賣該債權，伊想到朋友錢瑞偉在從事法拍屋工作，伊就問錢瑞偉要不要買該債權，錢瑞偉就叫他女朋友即被告乙○○購買該債權，因為他們認為有獲利的空間，所以被告乙○○才會匯款到丁○○的帳戶，是伊叫被告乙○○匯款到丁○○的帳戶。被告乙○○以75萬元代價買被告丙○○的債權，雙方有簽約，是被告乙○○找的代書，在忠孝東路的咖啡廳簽約的，伊有在場。被告乙○○分兩次付款，簽約完隔幾天被告乙○○付25萬元給丁○○，直接匯款到證人丁○○的帳戶，第二次付款是在第一次付款後2個月左右，伊到被告乙○○家向他拿現金50萬元，伊有簽收據給被告乙○○，隔天在台北市○○路與長泰街口被告丙○○家附近交現金50萬元給被告丙○○，但伊沒有叫被告丙○○簽收據給伊，因為抵押權讓與登記已經辦理完畢，抵押權讓與登記是被告乙○○自己找代書辦的等語，此有本院97年10月28日言詞辯論筆錄可憑，核與證人丁○○之證述大致相符，並有前開華南商業銀行匯款回條聯、己○○簽收之收據影本可為佐證。又證人己○○確於96年8月2日就馬麗美與被告甲○○之買賣系爭房地事宜，向台北縣政府稅捐稽徵處三重分處辦理契稅申報，及其後於97年2月22日向該處辦理契稅撤銷申報等情，有台北縣政府稅捐稽徵處三重分處97年9月23日北稅重二字第0970033847號函所檢送之契稅申報書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅撤銷申報申請書、甲○○之印鑑證明及戶籍謄本、三重市公所契稅更正註銷（退稅）通知單等影本各1件附卷可考（見本院卷第173至183頁），亦核與證人丁○○、己○○上開證述相符，是該2位證人前開證述，應堪憑採。被告乙○○此部分抗辯，應屬可信。原告就其主張被告丙○○與被告乙○○間之系爭抵押權讓與登記，為通謀虛偽意思表示而無效乙節，未能舉證以實其說，且就主張被告丙○○與被告乙○○間之系爭本票債權讓與及系爭抵押權讓與登記係無償行為等語，亦未能舉證證明，是原告依民法第244條第1項規定請求撤銷上開行為、及塗銷系爭抵押權讓與登記以回復原狀之請求，均無理由。更何況本件原告訴之聲明亦未請求法院撤銷被告丙○○與乙○○間之系爭本票債權讓與行為及系爭抵押權讓與行為，依前開最高法院56年台上字第347號判例所示，原告逕行請求被告乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，洵非有據。
十、綜上，原告基於民法第87條第1項前段、民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告甲○○簽發發票系爭本票之票據行為、及請求被告乙○○應塗銷就附表所示不動產，台北縣三重地政事務所登記日期96年11月9日，收件字號為重登字第266800號，登記原因為讓與，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記、暨請求被告丙○○應塗銷就附表所示不動產，台北縣三重地政事務所登記日期96年7月2日，收件字號重登字第162040號，登記原因為設定，擔保債權總金額20
0萬元之抵押權登記，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併駁回之。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月31日
書記官李瑞芝┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬────────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬──────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼────────┤│1│台北縣│三重市│仁義││1334│建│││582│5760分之122│└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰│├─┬─┬──────┬────┬────┬─────────────┬────────┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位平方公尺）│附屬建物│││編│建│││├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權利││││││主要建築│││││││合│主要建│面│面│││││建物門牌│基地坐落│││││││││││積│││││││材料及││││││││築材料│││││號│號│││││││││││││單│範圍││││││房屋層數│││││││計│及用途│積│位││├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┤│1│57│三重市○○街│仁義段13│二│││││││69│陽台│12│69│全部│││80│159巷40號2樓│34地號││││││││.9││.2│.9││││││││││││││1││0│1││└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┘