裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3053號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3053號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人吳謹斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4667號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月；扣案之第二級毒品MDMA參顆（驗餘淨重合計零點玖壹柒柒公克）沒收銷燬；扣案之第三級毒品愷他命貳小袋（驗餘淨重合計零點玖貳壹捌公克）沒收；門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）與扣案裝 盛愷 他命之小包裝袋貳個均沒收，門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、戊○○與其表弟乙○○（另經本院判處有期徒刑三年九月）因年紀相近感情融洽，平日素有往來。緣乙○○於民國96年12月間曾以新臺幣（下同）350元之價格出售第二級毒品MD
MA1顆予丙○○，嗣丙○○於97年1月20日凌晨施用半顆MDMA，並攜帶所剩MDMA半顆，自位於臺北縣新莊市○○○路之住處外出散步，因行跡可疑為警於同日凌晨3時50分許在臺北縣新莊市○○○路○○巷○弄口附近查獲，當場於丙○○身上扣得該服用所剩之半顆MDMA。丙○○經警詢問後供承所服用之MDMA係向乙○○購買，並將其據聞乙○○亦曾販售愷他命乙事告知員警，經員警授意後，丙○○即於同日上午5時23分許持其所有門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話，佯向乙○○表示欲購買MDMA及愷他命以供施用。戊○○明知MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與乙○○共同意圖營利而基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由乙○○於同日上午5時26分許以上開門號行動電話撥打丙○○前開門號行動電話，詢問丙○○欲購買毒品之種類、數量，丙○○於電話中佯與乙○○達成以2100元購買MDMA3顆、愷他命2小包之交易，乙○○旋通知戊○○與丙○○聯絡交付毒品事宜，戊○○獲知後即於同日上午5時27分許以其所使用門號0000000000號行動電話撥打丙○○上開門號行動電話，並於電話中與丙○○確認前揭毒品交易，嗣丙○○分別以行動電話與乙○○、戊○○聯絡約定由戊○○攜帶毒品至臺北縣新莊市○○路○○巷○○號便利商店附近交易，戊○○即攜帶交易所需毒品出發前往上址欲與丙○○進行交易，戊○○於同日上午6時7分許抵達上址後即持其前開門號行動電話撥打丙○○所有前開門號行動電話告知丙○○其已在上址等候，經丙○○以行動電話回覆確認戊○○所在位置後，現場埋伏員警見時機成熟即上前逮捕戊○○，並當場自戊○○身上起出MDMA3顆及愷他命
2小包，經循線追查始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。查證人丙○○於偵查時所為之證述，業經其具結在卷，並無何「顯有不可信之情況」，其偵查中之證述有證據能力。
二、另按「誘捕偵查」，依實務運作可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因司法警察之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，為司法警察獲悉後為取得證據，僅提供機會，以引誘之方式佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因而取得之證據資料，應不具證據能力；至「提供機會型之誘捕偵查」（或釣魚偵查）」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，其因而蒐集之證據資料，應有證據能力，此最高法院97年度台上字第5667號判決意旨可供參照。經查本件緣丙○○於96年12月間向乙○○購得MDMA1顆，因於97年1月20日施用為警查獲後，向員警坦承MDMA係向乙○○購得，並將其據聞乙○○亦曾販售愷他命乙事一同告知員警，員警為取得乙○○不法證據，始授意丙○○佯向乙○○購買毒品，嗣乙○○與被告戊○○合謀與丙○○進行毒品交易（詳後述），可見乙○○與被告戊○○為警查獲前應即存在販毒意思，依上揭判決意旨，本件並非「陷害教唆」而係「釣魚偵查」，而被告戊○○當時正實施犯罪，員警予以逮捕並搜索身體起出毒品，亦與刑事訴訟法第88條、第130條之規定相合，此部分被告及辯護人雖未爭執，然依前述，本件員警自被告戊○○身上扣得之毒品及因而衍生之相關證據，本有證據能力，附此敘明。
三、至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認上揭犯行，辯稱當時其在乙○○房間內玩電腦，乙○○因酒醉經友人送返住處後接獲來電，因乙○○酒醉不知來電者為何人，亦無法理解來電者之用意，誤以為友人受困待援，遂依來電者所提供之地點要求其前往了解，豈料為警誤以為販毒云云，其辯護人另辯稱被告戊○○為警自其身上起出之毒品，係供其施用，其並未參與共同販賣毒品之犯行等語。經查：
㈠前揭事實業經證人丙○○於偵查及本院審理時證述明確，並
與證人即本件查獲員警己○○、甲○○於審理時之證述相符，而丙○○前揭為警查獲攜帶MDMA半顆之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽（見偵查卷第20至23、28頁），且前揭丙○○與乙○○、戊○○間彼此以行動電話聯絡約定毒品交易及相互確認之過程，亦有與前揭門號通聯時間相符之行動電話使用人查詢資料及通聯紀錄在卷可佐（見偵查卷第57至145頁），並有扣案MDMA3顆及愷他命2小包可資佐證（見扣押物品目錄表，偵查卷第38頁），前揭扣案毒品經送交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，亦確認分別為第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命無訛，有該中心毒品鑑定書1紙在卷可憑（見偵查卷第166頁），前揭事實應堪認定。
㈡被告雖以前詞為辯，且同案被告乙○○亦於本院審理時證述
上情以為呼應，然渠等所述不僅與證人丙○○之證述不符，且依前開通聯紀錄以觀，丙○○與乙○○、戊○○間，自97年1月20日5時23分許至同日6時8分許戊○○為警逮捕時止，三人彼此於50分鐘不到之時間內通聯多達8通，通話時間分別自11秒至55秒不等，以彼等通聯次數及通話時間觀之，若渠等果不知來電者為何人及來電用意，何以渠等仍分別以行動電話與丙○○密集通聯、通話，況該8次通聯中，被告乙○○主動撥打1次，戊○○主動撥打2次，渠等並非單純被動接聽，而不僅被告戊○○對上開疑點無法為合理說明，同案被告乙○○於審理中以證人身分面對檢察官以上述疑點詰問時，亦僅以不清楚之話語搪塞（見本院97年9月24日審判筆錄第15頁），復審酌被告戊○○於偵查及本院審理期間，對為何攜帶前開毒品至上址與丙○○會面乙節，始終未為合理說明，衡情，被告戊○○應不會無端攜帶毒品與丙○○約定見面，可見渠等所辯並非實情，反觀丙○○之證詞則與前開通聯紀錄大致相符，復衡以前開扣案毒品確為警當場自戊○○身上起出，足見丙○○之證詞應非虛妄，而可採信。
㈢至辯護人辯稱被告戊○○為警查扣之毒品係供己施用，其並
無參與販毒犯行等語，惟查被告戊○○遭警逮捕後經採尿送驗結果，並無施用MDMA之反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第165頁），而被告戊○○於本院審理期間亦未表示其有施用毒品之惡習，辯護人前揭所辯並無根據，而依前揭通聯紀錄及事證，丙○○向渠等購買毒品之過程為丙○○先撥打乙○○手機號碼聯絡，佯向乙○○購買毒品，並經乙○○來電確認後，戊○○始主動以電話聯絡丙○○確認毒品交易，彼等並約定毒品交易之種類、數量及價格，此已經證人丙○○證述明確，足見被告戊○○確與同案被告乙○○合謀販賣毒品，且被告戊○○並攜帶毒品前往約定地點交易，被告戊○○確係本件販毒犯行之共同正犯無訛，辯護人前揭所辯，應係誤會。
二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖未坦承犯行，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與買受人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格屢次轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；再依證人丙○○之證詞及毒品扣案情形以觀，渠等欲以2100元價格出售MDMA
3顆、愷他命2小包予丙○○，益見有營利意圖，灼然甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查MDMA及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、
3款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得持有、販賣。按毒品危害防制條例規定之販賣，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成，然販賣是否既遂，則應以毒品已否交付為斷，此最高法院94年度台上字第1008號判決意旨可供參照，又倘販毒行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查人員獲悉後為取得證據，要求毒品購買者佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲（即前述「提供機會型之誘捕偵查」或「釣魚」之偵辦方式），雖販毒行為人有出售毒品之意，但購買者佯為購買，實際上並無買入毒品之真意，雙方意思表示無從一致，且在警察監視伺機逮捕下，亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂（最高法院90年度台上字第7030號、97年度台上字第5667號判決意旨可供參照），查本件丙○○因於96年12月間向乙○○購得MDMA1顆，於97年1月20日施用後為警查獲，因向員警坦承MDMA係向乙○○購得，並將其據聞乙○○亦曾販售愷他命乙事告知員警，員警為查緝乙○○取得不法證據，始授意丙○○佯向乙○○購買MDMA及愷他命，而乙○○與被告戊○○共同基於營利意圖出售MDMA及愷他命予丙○○，並由戊○○攜帶毒品前往約定地點交易，惟因員警已於現場埋伏，致該次交易無從完成，依前揭判決意旨，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及同條例第4條第6項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。被告戊○○與同案被告乙○○間，就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，渠等均為共同正犯。被告持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時販賣第二、三級毒品未遂，係一行為同時觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第二級毒品未遂罪論處。被告著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告戊○○正值青年，不思上進竟販毒牟利，漠視毒品對人體生命、健康之危害，其犯行已造成一定危害，本應予以重懲，惟念其因貪圖利益一時失慮致罹刑章，智識程度不高，販賣毒品規模、情節非重，及其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之第二級毒品MDMA3顆（驗餘淨重合計0.9177公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既為同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內；而同條例對於因行為人製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品犯行而查獲之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，因該第三、四級毒品為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收，此最高法院96年度台上字第89號判決意旨可資參照，準此，扣案之第三級毒品愷他命2小袋（驗餘淨重合計0.9218公克），既為渠等本件販賣犯行之毒品，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案裝盛愷他命之小包裝袋2個，為渠等二人所有，具有防止愷他命裸露、逸出、防潮之功用，為便利渠等持有、販賣愷他命所用之物，與未扣案之共同被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚，SIM卡之所有權為客戶所有，已經司法院向國內行動電話公司查詢確認，有司法院97年5月
6日院台廳刑一字第0970009760號函可參），均係供渠等共同犯本件所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，上開未經扣案之行動電話1具（含SIM卡1枚），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（至扣案物品因無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。本件渠等犯行經警查獲而不遂，並無犯罪所得，附此敘明。至被告戊○○所使用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡
1枚），因係被告戊○○之父丁○○所有，業經丁○○於偵查中到庭陳明在卷，爰不併諭知沒收，亦附此敘明（最高法院96年台上字第7069號刑事判決意旨可供參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第十一庭審判長法官彭全曄
法官洪珮婷法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。