裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第379號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾友欽選任辯護人吳國輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2589號），本院判決如下：
主文曾友欽販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘總淨重貳點壹零公克），沒收銷燬之；未扣案之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張，門號0000－000－000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實曾友欽因缺錢花用，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先在網際網路「UThome聊天室」內，向真實姓名年籍不詳、自稱「調菸可幫調」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）3,500元之代價，販入淨重約2.1公克之甲基安非他命，並自行分裝欲伺機出售，藉以賺取每包甲基安非他命500元價差而營利。復於民國104年1月12日中午12時許，經真實姓名年籍不詳、自稱「臺北->菸商」之人，在上述網路聊天室之「男同志聊天室」轉介（無證據證明與曾友欽間有共同正犯或幫助犯關係），而與執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局信義分局福德派出所（下稱福德派出所）警員 連苡翔 攀談，曾友欽遂提供其行動電話（門號0000-000-000號）通訊軟體LINE帳號與警員連苡翔以洽談購買甲基安非他命事宜，並相約於同日下午在臺北市信義區捷運象山站碰面；嗣於同日下午3時43分許，曾友欽攜同先前購入並分裝為4包之甲基安非他命，與喬裝成買家之福德派出所警員 顏富 在上址會面，雙方一同步行至臺北市○○區○○路○○○號對面，曾友欽即出示甲基安非他命欲販賣給警員顏富時，旋為警表明身分而查獲，致未能得逞，並扣得所持甲基安非他命4包（白色透明晶體，總淨重2.13公克，驗餘總淨重2.10公克），及安裝前開通訊軟體供販賣毒品聯繫使用之行動電話1具（含SIM卡1張，門號0000-000-000號，現已發還曾友欽）。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告曾友欽以外之人於審判外之陳述，其有不符刑事訴訟法第159條之1至之
4規定部分，因被告及其辯護人不爭執證據能力，復本院認作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故得為證據；另本判決使用各項書證及物證，亦皆與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦堪認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告曾友欽對上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即福德派出所警員連苡翔、顏富於偵查中證述：連苡翔在「UThome聊天室」之「男同志聊天室」與自稱「臺北->菸商」之人交談，並與被告所持行動電話（門號0000-000-000號）通訊軟體LINE帳號對話，洽談購買甲基安非他命，並相約在捷運象山站碰面，嗣由 顏富喬 裝成買家而與之會面，復當場表明身分而為警查獲，致被告未能得逞等情相符，且有上述網路聊天室、行動電話對話紀錄翻拍照片在卷可稽；另本案為警所查獲之白色透明晶體4包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，由外觀檢視並無差異，隨機取3包，各取0.01公克化驗（總淨重2.13公克，驗餘總淨重2.10公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine，MA，俗稱冰糖）成分乙節，亦有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第
019號鑑定書附卷足憑，堪認被告確有著手販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為無訛。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告前向「UThome聊天室」自稱「調菸可幫調」之成年男子購得甲基安非他命後，自行分裝欲伺機販售，藉以賺取每包甲基安非他命500元價差乙節，業據被告供承在卷，足見被告希藉增減分裝甲基安非他命之份量賺取其中差價以牟利；故其向喬裝成買家之警員連苡翔、顏富兜售甲基安非他命，主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之犯意為之，要屬明確。復所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為；且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立，併所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院96年度台上字第2333號、97年度台上字第6132號判決意旨均可資參照）。查被告雖經「UThome聊天室」自稱「臺北->菸商」之人轉介，與警員連苡翔商議販賣甲基安非他命事宜，並由警員顏富喬裝成買家而與之會面當場查獲，致未能販賣第二級毒品得逞；但被告既有意出售甲基安非他命以牟利，主觀上具有販賣第二級毒品以營利之犯意，且警員連苡翔、顏富祇以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，核與「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術；且因被告與警員間已有買賣甲基安非他命之合意，固雖此係欲誘捕被告手段，警員無實際與被告交易之真意，惟因被告行為已該當販賣行為之著手，自屬販賣第二級毒品未遂行為，至為灼然。是被告前開任意性之自白，核屬事實相符，應屬可信；故本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定。
三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買家看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解；故意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6次、第7次及第10次刑事庭會議決議同此見解）。查被告曾友欽意圖營利在「UThome聊天室」向自稱「調菸可幫調」之成年男子販入甲基安非他命，並經上述網路聊天室自稱「臺北->菸商」之人轉介，與警員連苡翔商議販賣甲基安非他命事宜，並由警員顏富喬裝成買家而與之會面當場查獲，其基於販賣第二級毒品以營利之意思，並已著手為販賣甲基安非他命之販入行為，但經警察「釣魚」而查獲，未及交付毒品與具有買賣真意之買家，致未能得逞；故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、查被告曾友欽已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未售出任何甲基安非他命旋為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告迭於警詢時、偵查中及本院審理時均自白確意圖營利販入甲基安非他命，且欲販售與警察以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，並依該項規定減輕其刑，復依法遞減之。第按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；且被告係因毒癮成性，花費甚大，未循正常管道以戒斷毒品，反貪圖販毒所得以供繼續施用毒品，其犯罪情狀並無可憫恕之情，要難謂於此情形下，猶嫌過重而有情輕法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，要屬無據。爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，對人體有莫大之戕害，猶意欲販賣甲基安非他命與購毒者，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，復被告現值青壯，猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕；惟兼衡被告於偵審時皆能坦承犯行而有悔悟之犯後態度，另參酌被告係高職畢業，於本案犯行時擔任粗工，家庭經濟狀況勉持，及其生活狀況、品行、智識程度暨所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末在被告曾友欽處扣得之甲基安非他命4包（白色透明晶體，總淨重2.13公克，驗餘總淨重2.10公克），為其向自稱「調菸可幫調」之成年男子販入甲基安非他命，屬本案販賣第二級毒品查獲之第二級毒品；且鑑定機關於鑑定時，雖已將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參；是被告所持甲基安非他命4包，其包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收，附此敘明。另被告所持安裝通訊軟體LINE之行動電話1具（含SIM卡1張，門號0000-000-000號），乃用以與警員連苡翔販賣甲基安非他命聯繫使用，雖現已發還被告並丟棄，但因此屬販賣第二級毒品犯罪所用之物，且依其與行動電話業者之約定，SIM卡於申辦手續完成時即已歸申請人所有，則既無證據證明確已滅失，自仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官林伊倫法官張耀宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。
書記官曾鈺仁中華民國105年5月12日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。