裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第752號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更㈠字第752號上訴人即被告乙○○選任辯護人 施習盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度重訴緝字第1號，中華民國95年3月23日第一審判決(起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第391、2559號)，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。如附表一、附表二所示之物，均沒收；犯罪所得新台幣拾伍萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣有 蔡宏龍 （原審通緝中）為圖在台灣販售毒品謀利，乃與 楊金源 、 焦清舜 （二人均業經原審法院以運輸第一級毒品罪各判處有期徒刑13年確定)等人，謀議自泰國運輸第一級毒品海洛因入境。約定由蔡宏龍出資金；楊金源攜款至泰國購買海洛因，並找人至泰國走私運輸夾帶毒品入境；焦清舜則與運輸之人在出境前聯繫，告知走私夾帶相關注意事項，並於走私運送夾帶毒品入境後，收取毒品轉交蔡宏龍以及交付報酬。其私運方式係在泰國將海洛因包裝成顆粒，塞入肛門內夾帶入境，每夾帶6顆即可獲得新台幣（下同）10萬元之報酬，每多1顆，則增加報酬2萬元。楊金源乃透過甲○○（業經本院以幫助運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑4年6月確定）尋得乙○○、丁○○（另經原審法院以運輸第一級毒品罪，處有期徒刑10年確定）擔任前往泰國夾帶第一級毒品海洛因入境。乙○○為圖利益，與楊金源、焦清舜、蔡宏龍、丁○○等人以共同之犯意，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，不得非法運輸入境，從事自泰國運輸第一級毒品海洛因入境。
二、93年12月18日，楊金源攜帶蔡宏龍所交付之現金先行啟程至泰國購買海洛因，將之以塑膠袋、保鮮膜及保險套層層包裝成顆粒狀；乙○○與丁○○則於93年12月20日隨同甲○○至桃園縣桃園市○○路○○○○號3樓焦清舜之租屋處，由焦清舜指示丁○○、乙○○抵達泰國之後，以000000000號電話(泰國行動電話ＳＩＭ卡號）與楊金源聯絡，並告知其他相關注意事項。乙○○、丁○○二人乃於翌日（93年12月21日）搭機前往泰國，並與楊金源取得聯絡，同年月25日晚上，至楊金源在泰國所居住之飯店內，由楊金源交付包裝成顆粒狀之第一級毒品海洛因。乙○○、丁○○將之塞入肛門，丁○○塞入7顆海洛因，乙○○塞入6顆後，因腹痛將海洛因排出時流失1顆，重新塞入所剩之5顆。楊金源指示於入境後以0000000000號行動電話聯絡蔡宏龍。二人於同年月26日中午自泰國搭機返台，於同日下午五時許，在桃園國際機場入境。入境後，丁○○以電話聯絡通知蔡宏龍後，二人前往焦清舜桃園市○○路○○○○號3樓租屋處，將塞入肛門之海洛因顆粒合計12顆排出，洗清後交予焦清舜。焦清舜持交已在樓下等候之蔡宏龍。蔡宏龍乃將酬金交給焦清舜分配，乙○○因運輸6顆，但僅帶回5顆，1顆在泰國排出時滅失，使販毒集團損失不貲，僅支付1萬元；丁○○則按原約定報酬獲得12萬元；焦清舜、楊金源亦各分得1萬元報酬；丁○○於取得12萬元報酬後，支付甲○○1萬元，作為其居中介紹之報酬。
三、嗣蔡宏龍則將毒品重新拆組分裝為4包，每包重約38.75公克，共計重約155公克，將原包裹之塑膠袋、保鮮膜及保險套等丟棄，於同日晚間9時許，攜往台北縣○○鄉○○路○段某釣蝦場，將之販售予丙○○（販賣毒品部分，與乙○○無關。丙○○於93年12月27日凌晨2時許，在台北市○○區○○街○○巷口，為警查獲，在其身上及所駕駛之車上扣得自蔡宏龍處販入後，改行分裝之部分第一級毒品海洛共6包（合計淨重83.26公克，純度百分之73.93，純質淨重61.55公克，空包裝總重6044公克)；在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號5樓丙○○租屋處，扣得另一部分改行分裝之第一級毒品海洛因9包（合計淨重23.01公克，純度百分之80.53，純質淨重18.53公克，空包裝重2.80公克)，其餘部分之第一級毒品海洛因或為丙○○施用或為警查獲時丟棄滅失。警循線於93年12月27日晚間11時許，經警在桃園縣桃園市○○路家樂福量販店前，查獲蔡宏龍、楊金源、焦清舜，並扣得蔡宏龍所有供聯絡運輸毒品使用如附表一所示之行動電話及SIM卡；在桃園縣桃園市○○路○○○○號3樓焦清舜租屋處，查獲楊金源所有用供聯絡運輸毒品所用如附表二所示之泰國行動電話SIM卡；同日晚間11時10分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號春日商務旅館307室查獲丁○○。
四、案經內政部警政署刑事警察局及台北市政府警察局士林分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中認罪，坦承確有上開運輸毒品之犯行（見本院95年12月4日及12月9日筆錄）。並經同案已判決之被告楊金源、焦清舜、丁○○迭於警詢、檢察官偵查及原審審理中供承不諱，且於檢察官偵查及原審審理中各以證人身分具結證述屬實（見94年度偵字第391號卷第161頁至第190頁、原審卷第2宗第103頁至第123頁、原審卷第3宗第48頁至第58頁），相互所述情節均大致相符合。並有如附表一、附表二所示之行動電話、行動電話SIM卡扣案可資佐證。而在丙○○處為警查獲有被告等自泰國走私輸入，經蔡宏龍販售之白色粉末6包及9包扣案，經將該白色粉末送請法務部調查局經鑑定結果，均含有海洛因成分，其淨重、純度、純質淨重等，均如事實欄所記載，有法務部調查局94年2月1日調科壹字第060009333號、第000000000號鑑定通知書在卷可稽（見94年毒偵字第46號卷第57頁，原審卷第一宗第194頁）。至被告雖於本院審理期日，否認有收受報酬1萬元云云，但其於本院95年12月4日準備程序則坦承犯行，認原審認定有收受1萬元報酬為事實。而核由蔡宏龍處取得報酬分配之焦清舜，證述有給被告1萬元報酬，被告否認收受1萬元報酬，為事後翻異之詞。又共犯楊金源、焦清舜二人因而均經原審法院以94年重訴第14號以運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑13年確定；丁○○經原審法院以94年重訴第14號以運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑10年確定；甲○○亦經本院以94年上訴字第3148號以幫助運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑4年6月確定，可供本案佐參。被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。其與楊金源、焦清舜、丁○○間，就運輸海洛因毒品入境之犯行，直接具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；而共同正犯中之楊金源、焦清舜與蔡宏龍有犯意聯絡與行為分擔，因而被告間接與之亦具有犯意聯絡行為分擔，故被告與蔡宏龍、楊金源、焦清舜、丁○○均成立共同正犯。
三、原審對被告乙○○為有罪科刑之判決，固非無見。惟查㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收、追徵價額或以財產抵償，於共同正犯情形時，因共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（最高法院64年台上字第2613號判例意旨、司法院大法官2024號解釋參照）。本件原審判決既認被告與丁○○、楊金源、焦清舜等人為共同正犯，但就四人間犯罪所得之金額並未合併計算，僅宣告犯罪所得新台幣壹萬元，沒收之，即有違誤。㈡如附表一、二所示之物，為共犯所有，供運輸毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例之特別規定宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，與法不合。㈢被告運輸毒品所用塑膠袋、保鮮膜、保險套等何以未宣告沒收，未說明其理由，也有未洽。㈣在丙○○處查獲之毒品已由蔡宏龍出售，脫離非被告所有，與被告無關，原審併予被告犯罪主文項下宣告沒收，亦有未當。㈤附表三所示之物，均與被告本件犯無關，又非違禁物，原審一併宣告沒收，也有未當。㈥本件運輸毒品之主謀焦清舜、楊金源原審判處有期徒刑13年，與被告同樣運輸情節之 陳政楊 判處有期徒刑10年，對情節較輕、受人利用之被告竟判處無期徒刑，量刑失衡，有違比例原則，均屬無可維持。
四、被告由國外運輸毒品進入國內，固屬不該。惟念其僅得報酬1萬元，最初雖否認犯行，然終能覺悟，坦承錯誤，而核主謀情節重大的楊金源、焦清舜；與被告情節類似之陳政楊，原審均依刑法第59條減輕其刑，分別量處有期徒刑13年、13年、10年，情節最輕之被告如量處法定最輕本刑無期徒刑，實情輕法重，失其平衡，客觀上足以引起一般人之同情，其情狀顯可憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑（按修正前刑法第59條與修正後刑法第59條，僅增列文字，此部分無需比較新舊法，應逕依修正後刑法第59條酌減其刑）。而刑法關於死刑、無期徒刑減輕之方法，於94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第64條、第65條均已修正，原死刑減輕為無期徒刑或15年以下，12年以上有期徒刑；無期徒刑減輕為7年以上有期徒刑。修正後死刑減輕為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下，15年以上有期徒刑，經比較結果，以修正前行為時法較有利於被告，自應適用行為時法律為減輕標準。爰審酌被告之素行、犯罪情節、犯罪後最初否認犯行，至更審後始坦承犯行之態度及相關共犯之刑度等（相同情節之陳政楊於獲案之初即坦承犯行）等一切情狀，乃判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一、附表二所示之行動電話、SIM卡，分別為共同正犯蔡宏龍、楊金源所有，供本件運輸毒品聯絡使用之物，應依毒品危害防制條例第19條1項宣告沒收。被告與共同正犯丁○○、焦清舜、楊金源等人因運輸毒品所得報酬1萬元、12萬元、1萬元、1萬元，合計15萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告運輸包裹毒品所用之塑膠袋、保鮮膜、保險套等物，於共犯蔡宏龍重新拆組分裝時，業已丟棄滅失，自無庸宣告沒收。至其餘在蔡宏龍、楊金源、焦清舜處查獲如附表三所示之行動電話、SIM卡、便條紙、電話記事，並無證據證明與本件犯罪有關，又非違禁物，不得宣告沒收。另在丙○○處查獲如事實欄所載之第一級毒品海洛因，為蔡宏龍出售予丙○○，脫離被告所有，屬丙○○所有，已於丙○○販賣毒品沒收，與本件被告運輸毒品無關，無庸於本案沒收，併此敘明（見最高法院95年台上字第5668號判決即本次發回判決意旨）。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表一：蔡宏龍所有，供聯絡運輸毒品使用之物：
SAMSUNG行動電話（序號：0000000000000000）1支及行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
附表二：楊金源所有，供聯絡運輸毒品使用之物：
泰國行動電話SIM卡（000000000號）1張。
附表三：
㈠蔡宏龍處查獲：
⒈SHARPGX31行動電話（序號：000000000000000）1支。
⒉行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
⒊TOPLUX行動電話（序號：000000000000000）1支。
⒋行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
㈡楊金源處查獲：
⒈便條紙2張。
⒉行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
㈢焦清舜處查獲：
⒈電話記事頁2張。
⒉行動電話SIM卡（0000000000號）1張。