裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2058號刑事判決
裁判日期：民國109年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2058號上訴人即被告 邱明宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1684號、109年度審訴字第48號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2131號、第3319號、第3889號、第5427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱明宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國108年3月6日晚間9時10分許為警採尿往前回溯26小時
內某時，在臺灣地區某不詳地點，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年3月6日晚間8時30分許，因其為毒品列管人口，經警通知採集尿液時，在偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，即主動供承有施用第一級毒品海洛因，因而接受裁判，嗣經採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
㈡於108年5月9日下午5時許，在桃園市○○區○○路000號住處內，
以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年5月10日晚間9時10分許，因其為毒品列管人口，員警經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
㈢於108年6月5日前2天某時許，在桃園市○○區○○路000號住處內
，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為施用毒品受保護管束人，經臺灣桃園地方檢察署觀護人通知，於108年6月5日上午10時36分許到署採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
㈣於108年8月5日晚間9時許，在桃園市○○區○○路000號住處內，
以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年8月6日晚間9時10分許，在桃園市龜山區大同路313巷口為警盤查時，於偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，即主動供承有施用第一級毒品海洛因，因而接受裁判，復經採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局、臺灣桃園地方檢察署觀護人室報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告邱明宏（下稱被告）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第91至92頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2131號卷【下稱毒偵2131卷】第5頁正反面、第39頁正反面；臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3319號卷【下稱毒偵3319卷】第6頁、第91至92頁；臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3889號卷【下稱毒偵3889卷】第40頁正反面；臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5427號卷【下稱毒偵5427卷】第5頁反面至第6頁、第40頁；臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1684號卷【下稱審訴1684卷】第158頁；本院卷第94頁），並有①桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號Z000000000000）（見毒偵2131卷第6頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號Z000000000000）（見毒偵2131卷第10頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號Z000000000000）（見毒偵2131卷第9頁）；②列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000）（見毒偵3319卷第21頁）、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號Z000000000000）（見毒偵3319卷第27頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108年5月22日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號Z000000000000）（見毒偵3319卷第25頁）；③臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）（見毒偵3889卷第4頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000）（見毒偵3889卷第5頁）；④應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號Z000000000000）（見毒偵5427卷第17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月22日出具濫用藥物檢驗報告（檢體編號Z000000000000）（見毒偵5427卷第13頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以90年度毒聲字第4803號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3434號、91年度毒偵字第7號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒後5年內再犯施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2744號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由原審法院以91年度毒聲第2978號裁定令入戒治處所施以強制戒，歷經停止戒治、撤銷停止戒治後，於93年1月9日執行完畢，並經原審法院以91年度訴字第1691號判決判處有期徒刑5月確定，於94年1月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第45至73頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於執行觀察勒戒完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。
㈢綜上，足認本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級
毒品，不得施用、持有。核被告於事實欄一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、關於刑之加重、減輕：㈠公訴意旨以被告前因施用毒品案件，經原審法院以102年度審
訴字第1386號判處應執行有期徒刑1年4月確定，於107年12月9日執行完畢，認被告本件各次犯行，均係有期徒刑執行完畢後5年內再犯，皆為累犯，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。惟查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以①102年度審訴字第1137號判決判處有期徒刑10月確定；②102年度審訴字第1597號判決判處有期徒刑10月確定；③102年度（原判決誤載為103年度，應予更正）審訴字第1178號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後經本院以102年度上訴字第3056號判決上訴駁回確定；④103年度審訴字第1318號判處有期徒刑10月確定；⑤102年度審訴字第1386號判決分別判處有期徒刑10月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定；⑥102年度審訴字第1470號判決判處有期徒刑10月確定；⑦103年度審訴字第141號判決判處有期徒刑10月確定。上開①至⑦所示之罪，嗣經原審法院於103年6月9日以103年度聲字第2278號裁定其應執行之刑為有期徒刑6年，於103年6月24日確定，於107年12月12日縮短刑期假釋出監，原將於108年11月11日縮刑期滿，但被告於假釋期間再犯本件施用毒品犯行，經撤銷假釋，復於108年8月22日入監執行殘刑有期徒刑10月又30日（現仍在執行中），是以就被告如事實欄一㈠至㈣之犯行，顯不符刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之累犯要件，檢察官認本案應依累犯規定加重其刑，容有誤會，應予指明。
㈡刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。被告為如事實欄一㈠所示犯行後，為警通知採集尿液時，即向警方坦承該次施用第一級毒品之犯行，有被告108年3月6日警詢筆錄（見毒偵2131卷第4頁反面）及桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所警員職務報告（見審訴1684卷第81頁）在卷可稽；又被告為如事實欄一㈣所示犯行後，為警在桃園市龜山區大同路313巷口為警盤查時，即向警方坦承該次施用第一級毒品之犯行，亦有被告108年8月6日警詢筆錄在卷可佐（見毒偵5427卷第4頁反面），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品之前，即主動告知有事實欄一㈠、㈣所示之施用第一級毒品犯行，並進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案4次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；兼衡本案各行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，就如事實欄一㈠至㈣所犯之罪，分別量處有期徒刑5月、6月、6月、5月，併均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並審酌被告所犯各罪之罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，定其應執行刑有期徒刑1年8月，併諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。
其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告所犯4罪，均係施用第一級毒品罪，其犯罪類型、手段、動機均相同或類似，且係於不及半年之內所犯，其責任非難重複性甚高，原判決定其應執行刑有期徒刑1年8月，雖未逾越法律外部界限及內部界限，惟未考量上述責任非難重複性之程度，尚難謂為妥適，並陳稱其對各罪宣告刑沒有意見，本來準備要繳納易科罰金的錢，因支出其父親的喪葬費後而有不足，請求定刑再減輕一點云云。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，不得任意指為違法或不當（最高法院104年度台抗字第646號裁定意旨參照）。本件被告如事實欄一㈠至㈣之犯行既經認定，原審判決依刑法第57條規定分別量處有期徒刑5月、6月、6月、5月，並就被告所犯各罪，在各宣告刑中之最長期（有期徒刑6月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑1年10月外部限制）以下，定其應執行刑為有期徒刑1年8月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。又被告先後所為施用第一級毒品罪4罪間，各自獨立，分別論罪處罰，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而酌定其應執行之刑如上，顯已衡酌被告所犯如各罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪手段、動機、侵害法益性質，及其他是否有責任非難重複評價相關之情狀，亦無違公平原則及比例原則。至被告上訴意旨另援引其他案件爭執原裁定所定之刑云云，惟數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，且不同案件之犯罪態樣、情節輕重、行為惡性、反社會人格程度均不相同，本難比附攀引他案量刑結果。本件原審判決所酌定之執行刑，既未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）。從而，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年7月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。