裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國89年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳鄭權
林雅君 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一六五號，中華民國八十九年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命壹小包（毛重叁點零柒公克），沒收併銷燬之；犯罪所得財物新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾在民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，而經本院上訴駁回確定，於八十三年六月十日易科罰金執行完畢。嗣在八十六年間，復因違反同條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月確定，亦於八十七年五月十六日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品，並於八十七年五月二十日公布、同年月二十二日施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品，依法均不得販賣，詎乙○○向姓名、年籍不詳者販入毒品安非他命後，除部分供己施用外，竟基於販賣安非他命之概括犯意，連續自八十七年三月間某日起至同年八月二十五日止，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○號五樓其所任職之工廠宿舍寢室內，以新台幣（下同）一千至二千元不等之價格販售一小包（不等量之安非他命）之方式，非法販賣第二級毒品安非他命五次予甲○○施用，而圖牟不法利益。嗣於八十七年八月二十八日凌晨一時許，甲○○為警查獲後，供承其毒品係向乙○○所購，警方隨即於同日凌晨五時許，至乙○○前開宿舍內查獲乙○○，並扣得安非他命一包（毛重三‧○七公克），而查悉上情。
二、案經台北縣警察局板橋分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖坦承有於右揭地點交付毒品安非他命予甲○○之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：渠係因託甲○○買安非他命，順便給甲○○吸一些，並未收取代價，從未販賣安非他命予甲○○云云。
二、經查：㈠右揭被告乙○○販賣毒品安非他命之事實，迭經證人甲○○於警訊、歷次偵查
中證述在卷（見偵查卷，第一八至一九頁、第六一頁反面、第七二頁反面），而查證人甲○○所述用以聯絡被告乙○○買安之行動電話0000000000號，確為被告乙○○所使用，乃為被告乙○○所自承不諱，並有台灣大哥大股份有限公司傳真資料暨所附用戶資料一份（見原審卷，第三七、三八頁）可參，而證人甲○○所述被告將毒品安非他命藏置於其房間床頭小櫃子內（見偵查卷，第七二頁反面）乙節，亦與被告乙○○所供承藏毒地點相符（見原審卷，第一一一頁），足徵證人甲○○所為證詞，實屬信而有徵，有其可採之處。再者，被告乙○○、證人甲○○均於警訊、原審中供稱：渠等乃係朋友關係，並無任何仇隙云云（見偵查卷，第一六頁、第一九頁；原審卷，第二八頁反面），而至偵審時，彼等雖均坦承曾因購買機車借貸款項予證人甲○○未還之情事，然本院觀諸全卷辯論意旨，並無述及拖欠、賴賬而生有爭執等情事，可知被告乙○○並未因借錢予甲○○買機車乙事交惡，仍具朋友情誼，證人甲○○自無甘冒偽證罪責攀誣被告之理。另辯護人具狀辯護稱：證人甲○○既因連續施用安非他命等案被通緝，進而被查獲，依毒品危害防制條例第十七條規定，如能供出來源而破獲者，得減輕其刑，足徵證人甲○○與上訴人有對立之利害關係等語。惟按毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑之規定，只須據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條之適用，並不以所供上手為毒品販賣者為必要，縱為毒品轉讓（無償）者亦同，然證人甲○○於應檢察官偵詢時則答稱：（乙○○稱未收錢，你有何意見？）有，他有收錢云云（見偵查卷，第六一頁反面），顯其證詞未受影響而有所更易，況衡諸證人甲○○先後所供購買次數與時間、地點均相符，均足徵見其所為上揭證述情節應非虛構而屬可信。至證人所供購買安非他命之次數係五、六次，未臻明確，然觀其購毒期間長達六月（八十七年三月間至同年八月二十五日），無法清晰一一記憶，亦屬情理之常，尚不影響本件販毒事證之認定，惟基於「罪疑惟輕」之原理，應以有利於被告之最低次數（即五次）認定之。
㈡被告乙○○於原審中雖辯稱：渠係因託甲○○買安非他命，順便給甲○○吸一
些，並未收取代價，從未販賣安非他命予甲○○云云。然訊之被告有關安非他命之來源及交付予甲○○等情形，被告於警訊時先係供稱：渠安非他命係向一位綽號「 阿發 」之男子所購得。…甲○○警訊所述不實，渠均未向甲○○收取任何代價云云（見偵查卷，第一四、一六頁）；復於偵查初訊中供稱：渠沒有賣安非他命給甲○○，只有拿過安非他命給他，一共三、四次，各一小包，都沒有收錢…。（為何給他？）因為他要求我給他云云（見偵查卷，第三七頁反面、第三八頁），惟至偵查複訊則改稱：晏（ 志宏 ）某有門路買到安，他幫我買了二、三次，為了感謝他，就給他一點（前後給了三次）云云（見偵查卷，第六五頁反面），原審審訊中則翻稱：有請他（指甲○○）買安約四、五次云云（見原審卷，第一一二頁），至本院審問時，即否認曾販賣或提供安非他命予甲○○（見本院九十年二月十四日審判筆錄，第四頁），是稽核被告安非他命之來源、請甲○○購買安非他命之次數、轉讓安非他命予甲○○之原因、次數等，前後供述均屬不一，顯見其瑕疵，自不足採信。另查安非他命價格昂貴，取得不易，且非法販賣安非他命為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒受刑事追訴之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告乙○○雖於警訊中坦承每次均以二萬三千元購得半兩（一八‧七五公克）的安非他命（折合每公克約一千二百二十七元），惟據證人甲○○於偵查時證稱：前後向乙○○買了五、六次，…我看身上有多少錢，就買多少錢，他準備好就叫我至龜山工廠宿舍拿貨，我都是買一千或二千，一次一包云云，是每包重量應視證人甲○○所交付之金額，由被告衡量當時安非他命價格而為包裝，顯非等量，則在被告否認有販賣安非他命犯行，本院自無從查得其販入後復行賣出之差價金額，惟依前揭所述，苟非有利可圖，被告當無輕易甘冒販賣安非他命重罪之風險，而出售安非他命予甲○○之理，顯見其等確有販賣安非他命營利之意圖甚明。第查，扣案被告乙○○所有不明藥物經鑑驗結果，確為安非他命（毛重三點零七公克無訛，亦有台北縣警察局板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一份（見偵查卷，第六頁）存卷可按。此外，復有臨檢案件現場紀錄、甲○○指認被告乙○○口卡片紀錄各一份附卷及乙○○所有安非他命一小包（毛重三點零七公克）扣案（分見偵查卷，第二一、三○、五三頁）可資佐證，益徵證人甲○○所述向被告乙○○購買安非他命施用乙事有其可採信之處。
綜上所述，本件被告犯罪事證明確，非法販賣安非他命犯行亦堪認定。
三、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品，同年月十一日生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法販賣；其後，毒品危害防制條例公布並於八十七年五月二十二日施行，該條例係將之前由麻醉藥品管理條例、藥事法及肅清煙毒條例中所規範之所有有害國人身體健康之毒品均包攝其內，而區分毒品為三級，並統一規定其處罰及觀察勒戒、強治戒治之程序，安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，亦列為第二級毒品。關於「販賣」安非他命之處罰則規定於該條例第四條第二項。本件被告乙○○所為最後一次販賣毒品犯行，既在八十七年八月間，已如前述，自應適用毒品危害防制條例規定處斷。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，又被告持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後多次販賣毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告乙○○有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應遞加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分均遞加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（八十九年台上字第一二四四號判決意旨參照）。本件被告雖以安非他命一小包（不等量）一千元至二千元之不等價格，曾經連續五次非法販賣給甲○○施用，惟證人甲○○亦於偵查中供明渠僅給付二、三次錢予被告，而尚有積欠（見偵查卷，第六一頁反面、第七三頁），然債權既屬犯罪所得利益，即不在該條項規定應沒收之列，原審仍依該條項併諭知沒收，自有未當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行不良，其除施用毒品戕害己身，竟將安非他命販賣他人，嚴重危害國人健康，犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案安非他命一小包（毛重三點零七公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。而被告乙○○以安非他命每一小包一千元至二千元之不等價格，曾經連續五次非法販賣給甲○○施用，然甲○○僅給付二、三次之購毒款項，而本院稽核全卷亦無從得知各次確切之給付金額（一千元至二千元間），是均應以有利於被告乙○○之最低所得數額與給付次數計算，即販賣給甲○○均僅以販賣一千元計算，先後共給付二次，所得計共有二千元，應依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案被告乙○○所持有之安非他命吸食器一個、電子磅秤一台，經查無積極證據足資認定係被告乙○○供販賣安非他命犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年三月一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。