裁判字號：臺灣高等法院87年上更(一)字第125號刑事判決
裁判日期：民國89年09月30日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上更(一)字第一二五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人王聰明右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣台北地方法院八十四年度訴字第二四三一號，中華民國八十五年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六八二四號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十年十月三十日與即將出國留學之台北市○○街○○○巷○○號二樓「科技工程顧問有限公司」（下稱科技公司）負責人癸○○簽訂協議書，約定癸○○出國期間由被告全權處理有關科技公司之事務，為執行業務之人，卻基於概括之犯意，於科技公司在八十一年二月間受託己○○建築師事務所承攬台北市○○路空南國宅結構工程及八十二年二月間承做高雄市國宅與高雄市新莊高中二項建築物之結構設計工程，應收受之結構設計及繪圖費依序為新台幣(下同)三百五十萬五千七百九十五元、二百九十一萬七千九百四十八元及四十七萬五千零三十九元，上開第一項工程已於八十二年底發包完畢，均可請求付款，詎被告意圖為自己不法之所有，於八十三年十二月間私自前往己○○建築師事務所就上開三項工程協商折價，連續領取合計為五百零三萬七百五十三元之支票四紙提兌侵占入己。案經科技公司訴請偵辦，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年度台上字第一三○○號、六十一年度台上字第三○九九號分別著有判例可資參照。復按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題；最高法院二十二年上字第一三三四號、二十八年上字第二三七六號判例亦可資參照。
三、訊據被告對於告訴人科技公司負責人癸○○於出國期間將科技公司之事務交由被告全權處理及提兌領取右開面額支票之事實坦承不諱，惟矢口否認有業務侵占之
犯行，辯稱：右開三項建築物之結構設計工程係由己○○建築師事務所與被告獨立執業之科技土木結構技師事務所簽訂，並由己○○建築師事務所開立右開支票，指定受款人為科技土木結構技師事務所，而與科技公司完全無關，並非其業務上持有他人之物，其沒有業務侵占等語。
四、公訴人認被告涉有業務侵占犯行，無非以告訴人代表人癸○○之指訴、證人 曾坤梧 、 施世明 之證述，佐以己○○所簽發指名交付予被告之支票四紙、協議書一紙為其主要論據。
五、經查：
（一）本件被告係國家考試及格之結構工程技師，此有經濟部技師登記證書、台北市技師執業執照附卷可憑，其具結構工程方面之專業自不待言。而本件告訴人之代表人癸○○於八十年十月三十日曾與被告簽立協議書一紙，上載「茲因本人關係遠付（赴之誤）他處，將科技工程顧問有限公司交付丙○○先生全全（權之誤）處理，聲明將公司所得盈餘（淨利）均分為貳，唯（惟之誤）顧及公司之後續營業管銷每年將所得盈餘百份（分之誤）之貳拾做為儲蓄預備金，其合作期間年限為期四年（最少）或以完成營業為依據，爾後若無他因，本人亦樂於續約，本合同自簽約日期生效。若中途毀約者須罰金新台幣參佰萬元正，不得異議，唯恐口無憑，特立此為據，以資信守。合夥人癸○○、丙○○」，此有協議書一紙在卷足稽；另參以告訴人之代表人癸○○於原審八十四年十一月二日訊問時亦自陳：「錢要先扣掉費用，再扣除百分之二十之儲蓄預備金，剩下的我們二人平分才對」等語（見原審卷第三十三頁正、反面）；再參以告訴人之代表人癸○○於本院前審調查時，曾以書狀表示被告具有合夥人及公司受僱人身分雙重身分等語（見本院前審上訴卷一第五十七頁）；依前述協議書文字之記載及告訴人之代表人癸○○之供述，於法應認本件被告與告訴人之代表人癸○○二人，自八十年十月三十日起至八十四年十月三十日止，成立合夥契約，其中告訴人之代表人癸○○係以科技公司為出資，而被告則以其結構技師之專業經營科技公司以為出資，而被告與告訴人之代表人癸○○二人各就公司盈餘扣除百分之二十後平均分配，殆無疑義。被告主張與告訴人之代表人癸○○係合夥人，與事實並無不符。
（二）本件系爭之台北市○○路空南國宅、高雄市國宅、高雄市新莊高中建築工程，原係由業主委託證人己○○建築師設計監造，而此三項建築工程中有關之結構工程部分，再由己○○建築師委託他人辦理等情，業據證人己○○建築師供承在卷，被告及告訴人之代表人癸○○就此亦均是認之。雖證人己○○於原審八十四年十一月二日訊問時就有關前述建築工程有關結構工程部分之委託情形，陳稱：「結構部分我找癸○○幫忙，才會給科技工程公司，因我認識癸○○，因透過癸○○才認識丙○○，．．．我案子交給癸○○，當時案件交給他時他還沒有出國，確定第一個案子交給他時（高雄國宅）他還未出國」等語（見原審卷第三十四頁）；惟證人己○○於原審同日訊問時亦稱：「簽約是丙○○來簽的，因萬大路之國宅出了問題，被業主扣了一百六十多萬元左右之設計費，我找丙○○協商，我了五百多萬元給丙○○，因簽約是用事務所名義簽的，我才付給事務所」等語（見原審卷第三十四頁）。而證人己○○於本院前審八十五年六月十三日調查時更進一步證稱：「我是和丙○○簽約，（是李和你簽約？）對，（原先是賴與你洽談？）對，（後來為何和李簽約？）因賴乃是顧問公司，我應委託土木結構技師事務所，（在此之前有無和賴簽此等契約？）有，我和賴簽約，他再找土木結構技師，（為何要和賴簽約？）因好朋友，且前並沒有嚴格要求技師簽證，後來技師法公佈，規定一定要技師簽約，．．．我是委託土木技師負責，內部他們自己協調，．．．技師法公佈，不需要和賴簽約，如我與賴簽約，只是要讓他多賺一手，後來是賴出國，所以我和李簽就行了，．．．（為何簽複委託書？）是業者委託我，我才委託李」等語（見本院前審上訴卷一第九十五頁至第九十六頁）；此外復有己○○建築師事務所就前開三項建築物有關結構部分，委託被告單獨設立之科技土木結構技師事務所設計而訂立之複委託契約書影本三紙在卷可稽；足證有關系爭之台北市○○路空南國宅、高雄市國宅、高雄市新莊高中建築工程之結構工程部分，係由證人己○○建築師委託被告單獨設立之科技土木結構技師事務所無訛，益見被告此部分所為右開三項建築物之結構設計工程係由己○○建築師事務所與被告獨立執業之科技土木結構技師事務所簽訂之辯解，至堪採信。
（三）另按依建築法第十三條第一項規定：「建築法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」。查本件告訴人科技公司所登記之營業項目計有十一項，惟並不包括建築物之結構工程設計，是依法科技公司自不能從事登記事項外之業務，告訴人代表人癸○○自身亦無結構技師或土木技師之資格，均為告訴人代表人癸○○是認之；反之，被告為依法登記開業之結構工程及土木技師，單獨設立科技土木結構技師事務所，有台北市政府空南三村國民住宅新建工程設計委託契約書、科技工程顧問有限公司營利事業登記證影本各一份、技師登記證書及執業執照影本三份在卷可稽；是於法應認科技公司或其代表人癸○○，於法均不具執行有關結構工程方面技師職務之資格；而被告依法則具備執行有關結構工程方面技師職務之資格；再參以己○○建築師事務所與台北市政府國民住宅處所簽訂之空南三村國民住宅新建工程設計委託契約書，被告尚且以結構專業工業技師之身分而以其當時單獨設立之冠群結構技師事務所簽名於契約書末。另參以己○○建築師事務所復曾於八十三年三月三十一日以（八十三）喻空建字第一○三二號函請被告結構技師事務所儘速審核空南三村國宅建築工程施工計畫書以免嚴重延誤工程進度；另亦於八十二年十二月二十四日、八十三年四月十一日、十三日由己○○建築師事務所就新莊高中、高雄國宅之結構工程部分以傳真與被告聯繫等情，各有該函一紙、傳真四紙附卷（偵查卷第七十九頁至八十五頁）可考；足證本件系爭工程中有關結構工程之部分，確係由己○○建築師事務所委託被告要無疑義。
（四）本件告訴人代表人癸○○認被告涉嫌業務侵占之款項，即係由己○○分別於八十三年十二月三十日、八十四年三月三十日、八十四年五月三十日、八十四年七月三十日開立之支票票款部分。惟查前述由己○○所開立之支票四紙，其上均以被告獨自經營之科技土木結構技師事務所為受款人，並且均載明「禁止背書轉讓」，此有該支票影本四紙附卷（偵查卷第十一、十二頁）可參；況該四紙支票之金額復經己○○建築師事務所以被告獨自經營之科技土木結構技師事務所執行技師業務所得申報稅捐，並扣繳百分之十之所得稅，亦有扣繳憑單影本二紙在卷（偵查卷第七十五頁）可查；足見該等支票所示之款項，顯係由己○○開立與被告，用以償付被告關於系爭工程中有關結構工程之報酬無訛。
（五）被告單獨設立之科技土木結構技師事務所既為前開三項建築物有關結構部分承攬契約之當事人，是被告於工作完成後自己○○建築師事務所領取報酬，自屬於法有據；即告訴人代表人癸○○於檢察官八十四年九月二十五日偵查中亦自陳：「己○○應將錢交給科技土木結構技師事務所，再由丙○○返還科技公司」等語（見偵查卷第五十三頁）；告訴人代表人癸○○於原審八十四年十一月二十四日訊問時亦稱：「（以前十二件如何領款？）公會開給土木工程事務所，再入丙○○之帳戶再轉給科技公司」等語（見原審卷第八十三頁反面）；此非但與被告於原審八十四年十一月二十四日訊問時所稱：「（以前十二件如何付款？）錢繳到公會，公會再開給技師本人」等語（見原審卷第八十三頁反面）相符；而有關結構工程部分之款項，於法既須先支付予土木工程事務所或技師本人，則前開款項顯係因被告自己執行結構技師業務之報酬，於法其所持有者顯係自己之物，而非持有告訴人之物。縱認告訴人或其代表人癸○○本於其他法律關係如合夥契約，對於被告得有所請求，惟在被告給付與告訴人或其代表人癸○○之前，該等款項於法係屬被告所有，而在被告給付與告訴人或其代表人癸○○之前，該等款項並非告訴人或其代表人癸○○所有之物，告訴人或其代表人癸○○對於被告僅取得本於合夥契約其他法律關係向被告請求返還之請求權，要與物之所有權殊異。該等款項於被告給付告訴人或其代表人癸○○既仍屬被告所有，則縱被告不依約給付與告訴人或其代表人癸○○，於法其僅應負民事債務不履行責任，尚無侵占他人之物之可言。
（六）告訴人代表人癸○○雖於偵、審中迭稱系爭之工程皆是因渠之關係而攬得，該等工程均係委託渠設計云云；證人施世明、 余勝坤 、曾坤梧雖分別於檢察官偵查、原審審理中亦分別到庭證稱略以己○○建築師事務所係將右開三項建築物之結構設計工程交給科技公司做云云（見偵查卷第三十九頁反面、第五十二頁反面、第五十三頁、原審卷第三十三頁反面、第八十三頁）；證人壬○○、丁○○、 江培衍 、庚○○、子○○、辛○○、戊○○等人復於本院本次更審調查時到庭結證稱有關結構工程之部分係委託癸○○做云云（見本院本次上更一卷三第五○八頁正、反面、第五三三頁、第六三七頁、第六三八頁、第六八七頁至第六八八頁、本院本次上更一卷四之八十八年一月二十五日訊問筆錄）；告訴人於偵、審中復提出甲○○、 王國偉 、施世明、余勝坤等人所書立之證明書供為科技公司確於八十一年、八十二年間曾接受己○○建築師事務所之委託辦理右開三項建築物之結構設計工程之證明；告訴人亦提出曾坤梧所書立之證明書供為告訴人代表人癸○○曾修改空南國宅及新莊高中結構圖之證明；告訴人更於本院前審及本院本次更審調查中提出乙○○、丁○○、江培衍、庚○○、壬○○、 錢宏洋 、 曹祖明 等人所出具之證明書、契約書或估價單等件，供為有關結構工程之部分係委託癸○○做之證明（見偵查卷第五頁、第五十頁、本院前審上訴卷一第七十四頁、第七十六頁至第八十頁、本院本次上更一卷一第三十頁、第一九四頁至第一九九頁、第二○一頁至第二○五頁、第二○七頁、本院本次上更一卷二第四七九頁、本院本次上更一卷三第七三六頁、第七三七頁）。惟查證人壬○○、丁○○、江培衍、庚○○、子○○、辛○○、戊○○、錢宏洋、曹祖明等人所為前引之證述或所書立之證明書、契約書或估價單，要係關於其他建築工程之結構部分，核與本件系爭工程結構部分無何關連，是證人壬○○、丁○○、江培衍、庚○○、子○○、辛○○、戊○○、錢宏洋、曹祖明等人所為前引之證述或所書立之證明書、契約書或估價單，於法要不得資為被告不利之認定資料。證人施世明、余勝坤、曾坤梧雖證稱己○○建築師事務所係將右開三項建築物之結構設計工程交給科技公司做云云，此部分雖亦有甲○○、王國偉、施世明、余勝坤等人所書立之證明書可資佐證，亦核與證人己○○前引於原審八十四年十一月二日訊問時就有關前述建築工程有關結構工程部分之委託情形陳稱：「結構部分我找癸○○幫忙，才會給科技工程公司，因我認識癸○○，因透過癸○○才認識丙○○，．．．我案子交給癸○○，當時案件交給他時他還沒有出國，確定第一個案子交給他時（高雄國宅）他還未出國」等語相符（見原審卷第三十四頁）；惟亦如前引，證人己○○於原審同日訊問時亦稱：「簽約是丙○○來簽的，因萬大路之國宅出了問題，被業主扣了一百六十多萬元左右之設計費，我找丙○○協商，我了五百多萬元給丙○○，因簽約是用事務所名義簽的，我才付給事務所」等語（見原審卷第三十四頁）；證人己○○於本院前審八十五年六月十三日調查時復稱：「我是和丙○○簽約，（是李和你簽約？）對，（原先是賴與你洽談？）對，（後來為何和李簽約？）因賴乃是顧問公司，我應委託土木結構技師事務所，（在此之前有無和賴簽此等契約？）有，我和賴簽約，他再找土木結構技師，（為何要和賴簽約？）因好朋友，且前並沒有嚴格要求技師簽證，後來技師法公佈，規定一定要技師簽約，．．．我是委託土木技師負責，內部他們自己協調，．．．技師法公佈，不需要和賴簽約，如我與賴簽約，只是要讓他多賺一手，後來是賴出國，所以我和李簽就行了，．．．（為何簽複委託書？）是業者委託我，我才委託李公司」等語（見本院前審上訴卷一第九十五頁至第九十六頁）；此部分亦有己○○建築師事務所就前開三項建築物有關結構部分，委託被告單獨設立之科技土木結構技師事務所設計而訂立之複委託契約書影本三紙在卷可稽；足證系爭工程之結構部分，或係因告訴人代表人癸○○之人際關係而攬得，被告亦係透過告訴人代表人癸○○始認識己○○建築師，惟告訴人代表人攬得該結構工程之後，有關結構工程部分之執行、付款等有關之契約權利取得、義務之履行，應依法令之規定或依契約當事人間有關之約定定之，於法殊不得執系爭工程之結構部分係因告訴人代表人癸○○之人際關係而攬得，即為有關系爭工程之結構部分之權利當然概由告訴人代表人癸○○取得之推定；證人施世明、余勝坤、曾坤梧、甲○○、王國偉或不諳告訴人代表人癸○○攬得系爭工程之結構部分後有關法令之修正、或不諳己○○建築師因法令之修正而另與被告訂約、或其他原因而為前述之供述，惟其等之供述，既與事實有間，則其等所為之供述或所書立之證明書等，於法即亦不得資為被告不利之證明。
（七）告訴人代表人癸○○另稱被告係受僱於告訴人科技公司，並按月自告訴人科技公司領取薪資，有關之圖樣亦皆由告訴人科技公司之其他職員設計云云，並提出被告之薪資明細表、考勤表、旅費申請表等件及由證人余勝坤、庚○○等人所出具之證明書欲供為證（見偵查卷第六頁、第四十二頁、原審卷第六十四頁至第七十五頁、本院前審上訴卷一第七十五頁）。惟按人之身分、地位非不得多重享有，惟其有關之權利、義務，應依各別之身分或財產上之法律關係定之。如前述，告訴人之代表人癸○○於本院前審調查時，曾以書狀自承被告具有合夥人及公司受僱人身分雙重身分等語（見本院前審上訴卷一第五十七頁）；縱認被告係受僱於告訴人科技公司，並按月自告訴人科技公司領取薪資屬實，惟此一受僱人之身分或地位，於被告另與己○○建築師就系爭工程之結構部分訂約其有關之權利、義務並無影響，於法要不得執被告是否受僱於告訴人科技公司一端，即全然否定被告本於其他法律關係所得享有之法律上權利。另依前引告訴人代表人癸○○於八十年十月三十日與被告所簽訂之協議書所示，告訴人代表人癸○○既於出國期間將科技公司交付被告全權處理，公司所得盈餘亦均分為二，則被告利用告訴人公司之人員與設備亦屬事理之當然，縱認被告以合夥之人員與設備而從事個人之營利行為，對於其他合夥人有其應負之法律或道德上之責任，惟究不得因被告單獨設立之事務所僅一人而利用告訴人公司之人員與設備，即執之為被告利用告訴人公司之人員與設備所完成之工作成果及其相關之權利義務均屬告訴人公司所享有之認定。益見告訴人此部分之陳述，亦無足資為被告不利之認定。
（八）告訴人代理人另稱被告與證人己○○建築師事務所就前開三項建築物有關結構部分委託被告單獨設立之科技土木結構技師事務所設計而訂立之複委託契約書三紙，因其上有關被告事務所地址之記載係當時並不存在之門牌號碼，顯示該等複委託契約書有臨訟編造之嫌云云；惟查己○○建築師之所以與被告就系爭建物之結構工程部分另訂複委託契約書，係因其與業主所訂之工程設計委託書中，約定結構部分須委託結構技師設計，且依財政部所訂之「執行業務所得查核辦法」第四款規定「複委託應立有合約書並提供查核．．．」，另查核辦法中之分業查核有關建築師部分之費用部分之審查，其中複委託公費規定（一）以經訂有詳細之複委託合約可供查核者為核准之基本要件，（二）支付複委託公費予無專業資格之受託人者，不予認定，故己○○建築師依法必須與被告之科技土木結構技師事務所簽約，該三份複委託書均係己○○建築師為報稅需要，擬妥文字交給被告蓋章，其上所有之文字均非被告所書，己○○建築師亦將上開三件複委託之公費開具支票給被告兌領，並依法預先扣繳百分之十之所得稅款等情，亦有證人己○○建築師書立之證明書一紙附於本院卷可參；況卷附之證據資料其證據證明力若何，應綜合卷內所有之資料認定之，於法尚不得執其中某一端之不相符合即一概否定其全部之證明力；查前述三份複委託書上所記載之被告事務所地址或係當時並不存在之門牌號碼，然本件關鍵者厥為證人己○○建築師是否就系爭建物之結構工程部分另與被告訂立複委託契約，關乎此，除證人己○○建築師已分別於原審及本院前審審理時到庭結證屬實，且證人己○○建築師就被告所應得之酬業已開立之支票予被告兌領，復經證人己○○建築師事務所以被告獨自經營之科技土木結構技師事務所執行技師業務所得申報稅捐，並扣繳百分之十之所得稅，分別有支票、扣繳憑單等件為證，業如前述，足證證人己○○建築師確曾就系爭建物之結構工程部分另與被告訂立複委託契約無訛，該三份複委託書上有關被告事務所地址記載之錯誤與否，核與該等複委託書對於證人己○○建築師確曾就系爭建物之結構工程部分另與被告訂立複委託契約之證據證明力所無所影響。告訴代理人此部分之所陳，亦無足資為被告不利之認定。
六、綜上所述，本件系爭工程中有關結構工程之部分，確係由己○○建築師與被告訂立複委託書委託被告，被告單獨設立之科技土木結構技師事務所既為前開三項建築物有關結構部分承攬契約之當事人，是被告於工作完成後自己○○建築師事務所領取報酬，自屬於法有據；於法其所持有者係自己之物，而非持有告訴人之物；縱認告訴人或其代表人癸○○本於其他法律關係如合夥契約，對於被告得有所請求，惟在被告給付與告訴人或其代表人癸○○之前，該等款項於法係屬被告所有，而在被告給付與告訴人或其代表人癸○○之前，該等款項並非告訴人或其代表人癸○○所有之物，告訴人或其代表人癸○○對於被告僅取得本於合夥契約其他法律關係向被告請求返還之請求權，要與物之所有權殊異。該等款項於被告給付告訴人或其代表人癸○○既仍屬被告所有，則縱被告不依約給付與告訴人或其代表人癸○○，於法其僅應負民事債務不履行責任，尚無侵占告訴人之物之可言，被告前述所辯尚堪採信，是被告所為核與業務侵占罪之構成要件明顯有間，即不得遽以業務侵占之罪相繩。此外復查無其他積極證據足資證明被告有業務侵占之犯行，原審因而認不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之判決，於法尚無不合，公訴人循告訴人之聲請，提起上訴，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年九月三十日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳美貞中華民國八十九年十月四日