裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第227號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林重仁律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第294號中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1770號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國95年2月間某日，搭載友人 林美惠 前往雲林縣林內鄉坪頂某處，在該處因甲○○要求其離去而與甲○○發生口角及拉扯。嗣乙○○於95年3月23日晚上11時30分許，與林美惠前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「歡唱100卡拉OK」店，在店內巧遇甲○○，乙○○與甲○○又發生爭執，詎乙○○竟基於傷害人身體之犯意，至該店廚房內拿取菜刀1把，店主人 周月美 見狀，為阻止發生事端即與乙○○互搶該把菜刀，菜刀刀柄與菜刀刀刃因而分離，乙○○即持該菜刀之刀刃部分，接續揮向甲○○之頭部、肩膀等處，致甲○○受有枕部頭皮撕裂傷（15.3×1公分、2公分×1公分）、面部撕裂傷（9公分×1公分、9公分×1公分、8公分×
1.5公分）、左肩部撕裂傷（3公分×2公分、1公分×2公分）、左耳垂撕裂傷（2.5公分×1公分）等傷害（被告係於95年3月23日晚上11時30分許與告訴人發生爭執進而持刀傷害，業據被告供明在卷，起訴書記載為95年3月23日晚上8時許，應係誤載，爰敘明之）。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人甲○○、證人 楊俊 來於警訊之證述，屬審判外之陳述，被告已就此為爭執，自不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案之告訴人、及其他相關之證人等人於檢察官偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪偵查之檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
二、訊據被告乙○○對上揭傷害告訴人甲○○之事實迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人 楊俊來 於原審證述之情節相符，證人即告訴人除認被告係基於殺人犯意外，亦指陳被告確有上開事實，此外，並有告訴人因上開傷勢之竹山秀傳醫院（下稱秀傳醫院）95年4月1日診斷證明書1紙、秀傳醫院95年8月10日函附之告訴人病歷1份、現場照片4張，及扣案之菜刀刀刃1面可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。又動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料。是應視其犯罪動機、下手情形、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定。查本案檢察官係以：頭部為人體生命中樞，亦為脆弱部位，若以刀器刺穿，隨時有致命危險，被告為智識清楚之成年人，當知此危險性，被告持刀刃砍殺告訴人頭部時，應有預見告訴人可能因此致死，是其有殺人之犯意甚明，且被告不顧周月美之攔阻，執意取走斷柄之刀刃追砍告訴人，益見其殺人犯意堅定，而被告見告訴人受傷流血，卻仍持續追砍，足見其確有殺人之犯意，另扣案的刀刃尖端縱然沒有扭曲變形，但被告未必是以刀刃尖端砍殺告訴人，所以刀刃尖端有無扭曲變形不影響被告的犯行等語（見原審卷第109、191頁、229頁反面檢察官之論告書、論告意旨及上訴書）；告訴人亦認被告拿刀是要殺他，被告還喊說「給你死」等語。惟被告堅決否認有何殺人之犯意。經查，頭部固為人體之要害，惟觀卷內秀傳醫院函送之告訴人病歷及診斷證明書（見原審卷第116-144頁）可知，告訴人共受有8處傷口，分別位於頭皮、額頭、臉頰、耳垂、左肩等處，而告訴人所受刀傷之傷口形狀前後狹窄中間較寬，傷口長度有達15.3公分、9公分及8公分者，顯見被告並非以插刺、劈砍等重擊方式攻擊告訴人要害部位，而係以朝告訴人頭部、肩膀揮動刀刃之方式加害於告訴人，致告訴人受上開傷害，且觀告訴人臉部、頭部之傷口不深，均可見被告下手非重。而被告所持之刀刃1面，經原審及本院當庭勘驗結果，刀刃部分尚稱銳利，刀體尖端處沒有捲曲變形，仍然保持尖銳狀態，有原審95年5月30日、95年12月11日勘驗筆錄及本院審理筆錄在卷可參（見原審卷第39頁反面、第229頁，本院卷第44頁），假設被告殺意已堅，大可持菜刀刀刃往告訴人心臟、頸部等致命部位直刺即可，則告訴人又豈只上開傷勢而已？又被告與告訴人均一致供陳，2人僅有於95年2月間，於被告搭載林美惠前往雲林縣林內鄉坪頂某處找告訴人時，因告訴人要求被告離開而與告訴人發生口角及拉扯，除此之外並無深仇大恨，此次僅因偶然巧遇再生爭執。本院衡諸上情，被告當不致因此即萌生殺死告訴人之犯意。又依在場目擊證人楊俊來於原審結證稱：告訴人受傷跑到對面馬路後，被告沒有追過去，他就走了等語（見原審卷第88頁反面），足認被告對告訴人亦無進一步追殺之舉動。是由上述被告下手之情形、動機、犯後舉止及告訴人傷勢程度等情觀之，尚難認定被告具有殺人之犯意。又縱如告訴人所言，被告有口稱「給你死」等語，但人於盛怒之時，不免口出惡言，常言過其實，被告於當日巧遇告訴人後與其發生口角，於下手攻擊之際若出口稱「給你死」等語，僅足認係一時忿怒之情緒性言詞，自不能憑以認定被告有殺人犯意。從而，被告辯稱，其無殺人之犯意等語，為可採信，檢察官所指尚有誤會。
四、查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第277條第1項之罰金原規定得科銀元1,000元以下罰金，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，本罪之罰金刑最高為銀元10,000元即新臺幣30,000元，最低額為銀元10元即新臺幣30元。而依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。又修正後之刑法第33條第5款規定為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，該罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣30,000元，最低為新臺幣1,000元，比較修正前後刑法第277條第1項之罰金法定刑最低額，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用被告行為時即修正前之刑法規定論處。核被告所為係犯刑法第277條第1項傷害罪。公訴人認係刑法第271條第1、2項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴基本社會事實相同，應變更起訴法條。另被告辯稱犯後有向警方報案自首云云，並提出電話號碼0000000000號電話之通聯紀錄1份為證。惟查，本案發生後，被告之妻 林春 妙雖於95年3月23日晚上11時53分許，以門號0000000000號之電話撥打110報案，惟其報案內容為「其先生酒醉受傷，不肯就醫，想請警方幫忙協助就醫」，有南投縣警察局竹山分局95年11月17日函文在卷可稽（見原審卷第217頁），而證人即據報前往被告家中處理之員警 顏清白 於原審結證稱：我到現場看到被告都是血，所以就請救護車，我們問被告為何會這樣，被告都不肯說，我們看到他整個都是血，我們就叫救護車送秀傳醫院，被告沒有跟我說他有跟人家發生爭執，我們問他問題他都不講，他太太只有在對他講，但是我們聽不出所以然，只隱約知道在斗六那邊發生事情，根本聽不清楚，我有問他身上的血跡怎麼來的，但是他不肯說，他只有說在斗六發生事情，但是什麼路他說不清楚（見原審卷第179-183頁），及證人 林春妙 於原審結證稱：被告回來後很緊張，叫我打電話報案，當時110是位小姐接聽的，我說我先生叫我打電話報案他跟人家打架，我跟小姐說他身上都是血，他問我說要不要請我先生先就醫，我就說對方我們不認識，對方不知道怎麼樣了，可不可以請員警到我們家處理。被告有說他跟人家打架，說他打傷人，對方他不認識，我問他說在哪裡，他說他不知道是什麼路，問他說對方是誰他說他不認識。警察有問被告說你怎麼了，被告說他跟人家發生爭執，他們也一直問我先生在哪裡，我先生就說不知道什麼路，我就一直跟員警強調說現在可不可以協助知道對方是誰，因為我擔心對方不知道怎麼了，他身上的血，他有告知是對方的血跡等語（見原審卷第184-186頁）。綜合上情觀之，足認林春妙於報案時，並未表明被告所犯案件具體內容，而被告於員警到其家中後，亦未向警方自首自己之犯罪事實，僅泛稱與人打架、發生事情，核與刑法所定自首行為人須具體陳明其犯罪行為之要件不合。又依證人楊俊來之證述：在卡拉OK店的時候，告訴人跑到對面的馬路倒在那邊，然後救護車來把告訴人載走，然後警察在那邊問，我就說在那邊打架，警察問我說對方是什麼人，我就說我不曉得，後來我和警察一起去醫院，林美惠跟告訴人是坐救護車去的，到秀傳醫院，我們上去看的時候，醫生說急診室不能進去，後來好像1點多的時候警察說我要回派出所做筆錄，我就跟警察到樓下，在樓下的時候就看到乙○○跟他太太，我就跟警察說那個人就是剛才打架的那個人等語（見原審卷第92-94頁），員警始知悉被告為下手實施傷害之行為人。是被告並無自首之行為，堪予認定。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告僅因與告訴人口角即持刀傷人，致告訴人受有上開傷害，及被告犯後坦承犯行、迄今尚未與告訴人達成和解、教育程度為國小等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官因告訴人之聲請認被告係犯殺人未遂罪，並不足採，為無理由，應駁回上訴；被告以原判決量刑過重提起上訴，惟查，被告與告訴人並無深仇大恨，竟以菜刀刀刃揮砍告訴人致告訴人受有上開枕部頭皮撕裂傷、面部撕裂傷、左肩部撕裂傷、左耳垂撕裂傷之傷害，其中最長之傷痕達15.3公分，亦有9公分、8公分等傷痕，顯見告訴人所受之傷非輕，而被告迄本院辯論終結時仍未與告訴人達成民事和解，是原判決量處有期徒刑一年六月，應屬妥適，被告之上訴為無理由，亦應駁回其上訴。至被告持以傷人之菜刀刀刃1面，並非違禁物，且該刀刃係被告在卡拉OK店內所取得，亦非被告所有，不得沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官黃全忠中華民國96年5月22日附錄，本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。