裁判字號：最高法院101年台上字第2164號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一六四號上訴人 王中源 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一二九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字一五三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人王中源有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準、附條件宣告緩刑三年及相關之沒收從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，且對於上訴人所辯其不知該空氣槍有殺傷力云云，如何不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：伊持有空氣槍僅係為滅殺鼠隻、驅趕麻雀、野狗，惡性尚輕；就犯罪動機及目的而言，係為謀生存，無害於他人，原判決量處有期徒刑一年六月，已重於一般製造或改造空氣槍者，難令人信服。又未適用刑法第五十九條遞減刑度亦有失衡而不公平；另雖諭知緩刑，卻附以應向公庫支付新台幣（下同）十五萬元鉅額款項之條件，未符比例、公平及罪刑相當原則，顯有未洽云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人自承持有扣案空氣槍之事實，佐以扣案空氣槍、內政部警政署刑事警察局民國九十七年十二月二十三日刑鑑字第0970179454號鑑驗書及扣押物品目錄表等證據資料，經綜合判斷結果，認上訴人確持有具殺傷力之空氣槍犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法行使。又原判決已說明：上訴人之選任辯護人雖辯稱槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定（製造或販賣空氣槍），對犯罪情節輕微者，有違憲法第二十三條之比例原則，業經司法院大法官釋字第六六九號解釋，應自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。惟立法院遲至九十九年十二月二十一日始完成修正，經總統於一○○年一月五日公布後施行，因立法怠惰出現法治空窗，上開條例第八條第一項即發生應不予處罰情況。而上訴人所涉更為輕微之同條例第八條第四項持有空氣槍行為，自應同認不予處罰，始符憲法第二十三條比例原則。惟該條例業於一○○年一月五日經修正公布，並於0月0日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。且細譯釋字第六六九號解釋文，所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言。非謂上開條例第八條第一項之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題。因認上訴人所辯其上開持有空氣槍犯行應不予處罰，尚屬無據等情綦詳（見原判決第三頁第十八行至第五頁第三行）。另量刑輕重、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法；亦不能以原判決未依第五十九條規定減輕其刑，而執為適法之第三審上訴理由。原判決業已說明上訴人持有之空氣槍經鑑定結果，係氣體動力式槍枝，單位面積動能僅為27焦耳／平方公分，且僅作為捕殺老鼠、麻雀之用，情節輕微，依同條第六項規定減輕其刑。並詳為敘明審酌上訴人之品行、犯罪動機、對社會治安之影響、犯後態度等情狀，量處前揭刑度。業已就刑法第五十七條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為量刑無違衡平及比例原則，允無違法可言。又緩刑之宣告與否及附何條件，亦屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新併斟酌情形賦予履行刑法第七十四條第二項所列各事項等加以審酌；如無濫用其裁量權之情形，即不能任意指為違法。原判決已說明：上訴人前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，觸犯刑章，且所犯情節輕微，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，並斟酌其持有空氣槍之情形，命其向公庫支付十五萬元。經核並無濫用賦予條件而宣告緩刑權限之情形。上訴意旨對原審宣告緩刑裁量權之適法行使，任意指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，依憑己見，任意指摘，難謂已符合上訴第三審之要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月四日
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