裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第260號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第260號上訴人即被告 林順達 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院99年度桃簡字第2770號中華民國100年4月12日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4283號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被告林順達犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪，判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算
1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：證人 李四雄 是警方的線民，且當日有誘發犯罪之嫌，其證述應無證據能力，而另案之妨害風化案件中，證人李四雄恰巧也是知情服務小姐之內衣褲顏色、式樣，及妊娠紋等，若非李四雄主動詢問，為何不同店內之服務小姐都會主動給客人看私處，且每案發生時都有龜山派出所 謝衛明 警員在場，故李四雄顯係誘發犯罪，其證詞無證據能力。
又上訴人確實不知道 阮氏 夢貞 有無與男客從事色情交易，此由本案被查獲時，店內尚有另兩名男客均未查獲有性交易可以證明，而且李四雄付帳時，因為1小時800元是平時按摩之費用，而李四雄因為是警方之線民，為誣陷上訴人所以才自願付1200元。另店內所裝設之電鈴其另有緊急避難之用，如火災、地震等等，而且 伊都 口頭告知小姐不能作半套性交易，並且說若是發現會把他們趕走，伊確實不知道小姐有在店內為性交易云云。惟查：
（一）所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力；然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號、98年度臺上字第1441號判決意旨參照）。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員或其等指示之人縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查：
1、證人李四雄於偵查中證稱：伊當天一進去東方養生館被告就招呼伊，伊向被告詢問有沒有1小時1200元的消費，被告沒講話就帶伊去樓上，伊換好衣服後問小姐有沒有半套服務，小姐說半套是按摩加打手槍1小時1200元，伊就回答伊要1小時1200元，伊就開始摸小姐的臀部跟胸部，小姐就幫伊脫褲子幫伊打手槍。因為伊去過「東方養生館」
2次，第一次去是98年中，也是1小時1200元，就是包含小姐幫伊打手槍及按摩等語；而證人即查獲員警謝衛明於偵查中亦證稱：伊等是接到民眾檢舉才去臨檢等語（見99年度偵字第4283號卷第97頁-98頁），可知案發當天警方係因接獲民眾檢舉而前往臨檢，適男客李四雄因98年間曾在該店內為半套性交易之消費，當日再前往為相同之性交易，經詢問服務小姐阮氏夢貞價格後，李四雄乃同意從事俗稱「打手槍」之性交易。本案固然是證人李四雄進入店內後主動詢問阮氏夢貞有無半套性交易，然李四雄係因被告並未主動告知消費方式，乃依據先前消費之經驗與阮氏夢貞加以確認交易內容，而阮氏夢貞所告知之消費方式亦與李四雄先前之消費經驗相同，可知阮氏夢貞在「東方養生館」乃慣行從事此半套性交易之人，是要僅難因該交易係李四雄「主動」詢問，即認定阮氏夢貞係被李四雄引起本件性交易之犯罪決意。
2、再者，李四雄固然亦仍曾於99年1月8日晚間8時許，前往桃園縣○○鄉○○路○○○號之「鈺佳人養生館」與店內小姐為半套性交易，而同樣為龜山分局迴龍派出所警員謝衛明查獲，該店負責人 吳煜嵐 經本院以99年度桃簡字第1720號判決判處有期徒刑2月確定（下稱前案），有本院判決1份附卷可參，然查緝區內不法色情交易本為政府大力責成管區取締之重點任務，雖本案發生之時、地均與前案接近，且李四雄均為警員謝衛明所查獲之性交易男客，然卷內並無事證可以證明證人李四雄與警員謝衛明有何聯繫或認識，或李四雄進入「東方養生館」店內消費目的即在配合警方從事「陷害教唆」，要難以上開事證即認為本件為警員引起犯意之「陷害教唆」。職是，被告林順達所為容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之行為，既非出於司法警察或他人之陷害教唆所致，員警謝衛明前揭蒐證行為亦核無違背法定程序之處。被告空言辯稱：警方之線人李四雄要求阮氏夢貞起意從事性交易，應屬陷害教唆，故其證詞並無證據能力云云，並無可取。
（二）另證人李四雄於警詢證稱：原 本伊 與阮氏夢貞約定好1小時1200元之代價為半套性交易，預定做完之後在將錢交給櫃臺之林順達結帳，但後來警察來臨檢，當著警察的面伊要交付1200元給林順達，林順達卻只肯收800元等語（見上開偵卷第39頁反面），然李四雄與阮氏夢貞前既已在隔間內就半套性交易之代價談妥，並已經完成性交易行為乙情，業據證人李四雄證述明確在卷（見上開偵卷第97頁）可見被告顯係因警方到場臨檢始不願收取非店內之通常消費方式之代價，更難因被告事後僅願收李四雄所交付之80
0元，而認被告就上開性交易情事全然不知。
（三）被告其餘上訴所指事由，均業經原審審酌，並於原審判決敘明被告辯詞不可採信之理由，茲均引用不再贅述。
三、綜上所述，被告所辯均顯屬卸責之飾詞，不足採信，本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。從而，本件原判決已詳述論罪科刑之理由及量刑依據，核無不當，被告猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告雖於辯論終結後之100年12月6日遞狀表示其因於11月17日出國而未及趕回開庭，然本院於100年9月27日庭期時，因證人阮氏夢貞未到而當庭諭知被告改定同年11月29日上午11時在本院第四法庭續行審理，被告未於上開庭期前提出正當理由請假，遲誤上開庭期後始提出請假狀，且其理由為出國前往越南，要難認為屬正當理由，是被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官陳威帆法官黃裕民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭秀蓉中華民國100年12月27日