臺灣臺中地方法院101年度訴字第3017號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第3017號刑事判決

裁判日期：民國102年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第3017號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張家誠選任辯護人徐曉萍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23580號、101年度偵字第24895號），本院判決如下：
主文張家誠犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與 黃柄欽 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與黃柄欽之財產連帶抵償之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾個，均沒收。
其他被訴販賣第三級毒品予陳○劭及意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、張家誠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟取利潤之犯意，利用所持用之行動電話門號0000000000號（下稱系爭行動電話門號），充作與欲購毒者之聯絡工具，從事下列毒品交易：
(一)於民國101年9月7日16時30分至16時37分許，張家誠以系爭行動電話門號與陳 郁霖 使用0000000000號行動電話門號（平時係 陳郁 霖之弟陳○劭《未滿18歲，姓名年籍詳卷》持用）互相聯絡，相約在臺中市○○區○○路全家便利商店前交易愷他命，張家誠即委由與之具有犯意聯絡之黃柄欽（涉販賣毒品罪嫌，由檢察官另行偵辦）前往上址，由黃柄欽販賣價值新臺幣（下同）1,000元 之愷 他命1包予 陳郁霖 ，張家誠並同意陳郁霖先賒欠價金而完成交易。嗣因該 包愷 他命品質不佳，張家誠應允替換，而於同日夜間，陳郁霖委託陳○劭持1,000元至張家誠任職之臺中市○里區○○路○○○○號「麗園KTV」交付張家誠，並取回品質較佳之愷他命1包。
(二)於101年9月10日14時39分至14時44分許，張家誠以系爭行動電話門號與陳郁霖持用0000000000號行動電話門號互相聯絡，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○○號張家誠住處前交易愷他命1,000元，兩人見面後，因愷他命份量不足，張家誠僅交付500元份量之愷他命1包予陳郁霖，並僅向陳郁霖收取500元，兩人另相約嗣後再補足剩餘500元之毒品份量及價金。嗣於同日某時，張家誠持500元份量之愷他命1包至陳郁霖住處交付予陳郁霖，惟剩餘之500元價金則賒欠。
(三)於101年9月22日4時50分至4時56分許，張家誠以系爭行動電話門號與陳○傑（未滿18歲，姓名年籍詳卷）持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，相約在上開張家誠住處前交易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命1包予陳○傑，並向陳○傑收取1,000元而完成交易。
(四)於101年9月6日5時19分至7時6分許，張家誠以系爭行動電話門號與 王柏 霖持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，相約在上開張家誠住處前交易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命5包予 王柏霖 ，價金5,000元則先行賒欠，雙方約定俟101年9月10日再清償價金而完成交易，惟王柏霖屆期仍尚未給付上開價金。
(五)於101年8月中旬某日，張家誠與楊○意（未滿18歲，姓名年籍詳卷）互相聯絡，相約在上開「麗園KTV」交易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命2包予楊○意，價金2,000元則賒欠。嗣後張家誠於101年9月10日21時13分許以系爭行動電話門號與楊○意持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，討論清償上開價金事宜。
(六)於101年7月下旬某日15時許，張家誠與許○豪（未滿18歲，姓名年籍詳卷）互相聯絡，相約在臺中市○○區○○路○○○號樓下交易愷他命，兩人見面後，張家誠交付愷他命1包予許○豪，價金3,000元則先賒欠。嗣後張家誠於101年9月10日2時16分至9月15日12時38分許，多次以系爭行動電話門號與許○豪持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，討論清償上開價金事宜，許○豪遂清償張家誠1,000元並提供車牌號碼000-000號機車予張家誠抵押擔保剩餘之2,000元價金。
(七)於101年7月20日，張家誠在「麗園KTV」，販賣價值1,000元之愷他命1包予黃柄欽，價金則先賒欠。嗣後張家誠於101年10月4日以系爭行動電話門號撥打黃柄欽持用之0000000000號行動電話門號向黃柄欽催討上開價金。
二、張家誠明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於101年9月21日1時15分許，以系爭行動電話門號與 洪亞 澤持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡，相約在臺中市大甲區「致用中學」旁見面，嗣 洪亞澤 到達「致用中學」未見到張家誠，遂再轉往張家誠上開臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處前，兩人見面後，被告以吸管 盛裝愷 他命若干（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）無償交付予洪亞澤。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官查獲許裕雄施用愷他命案件，許裕雄供出愷他命來源係持用系爭行動電話門號之「阿嘎」（即張家誠）所販賣，遂指揮臺中市政府警察局大甲分局對系爭行動電話門號施以通訊監察，並於101年10月25日17時15分許，搜索「麗園KTV」，拘提張家誠到案並扣得張家誠所有三星廠牌行動電話1支（含系爭行動電話門號SIM卡1枚）；復搜索臺中市○○區○○路○○○巷○○號之張家誠住處，扣得電子磅秤1台、夾鏈袋20個，因而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局大甲峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，辯護人就本件證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於警詢中證述之證據能力提出爭執。本院審酌證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於臺中市政府警察局大甲分局調查時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且其中證人陳○傑於警詢及審理時，就被告於附表所示時地販賣毒品愷他命乙節，證述內容均一致，顯見其先後於警詢、審判中所為證述內容，尚無不符；又證人 陳育霖 、洪亞澤於警詢時所作陳述，雖與審判中不符，但考量證人陳郁霖、洪亞澤業於審理時經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認證人陳郁霖、洪亞澤於警詢所為之證述，並不具較可信之特別情況。是證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於警詢中證述，與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，辯護人就本件證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於偵查中證述之證據能力提出爭執，認為與事實不符而無證據能力（見本院卷第51頁至第51頁背面）。惟本院審酌證人之證述與事實是否相符乃證據證明力問題，且證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於偵查中證述並無明顯不可信之狀況，又均經審理時傳喚到庭具結作證，經被告、辯護人行使詰問權，是證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於偵查中之證述，仍有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，除證人陳郁霖、陳○傑、洪亞澤於偵查中之證述已如上述外，其餘屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告及辯護人於本院準備程序中表示無意見，且於調查證據時，已知其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本件檢察官係因追查販賣第三級毒品案件上手，而依本院核發之101年度聲監字第001433號及101年度聲監續字第001622號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自101年9月5日10時起至101年11月2日10時止），對系爭行動電話門號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書影本及附表在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度聲拘字第574號卷《下稱聲拘卷》第18至19頁、第21至22頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。且販賣第三級毒品罪係最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第
5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音（經錄製成光碟39片，見本院卷第46頁臺灣臺中地方法院檢察署收受物品清單）自具有證據能力。
五、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號刑事判決意旨參照）。查本案員警對有關附表所示之犯行監聽所得製成通訊監察譯文，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理程序中均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第51頁至第51頁背面、第171至173頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院認為適當作為證據。
六、另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查系爭行動電話門號申租人資料查詢1紙（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5380號卷《下稱他字卷》第59頁）及門號0000000000號（陳○劭持用）、門號0000000000號（陳郁霖持用）、門號0000000000號（陳○傑持用）、門號0000000000號（王柏霖持用）、門號0000000000號（楊○意持用）、門號0000000000號（許○豪持用）、門號0000000000號（黃柄欽持用）、門號0000000000號（洪亞澤持用）之申租人資料各1紙（見他字卷第21頁、第60頁、第90頁、第153頁、第186頁、第207頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度警聲搜字第3073號卷《下稱聲搜卷》第74頁、第128頁），均屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據上開刑事訴訟法規定，均應認有證據能力。
七、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
八、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告張家誠於偵訊、本院羈押訊問、準備程序、審理中對上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二所示犯罪事實均坦承不諱，（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23580號卷《下稱偵一卷》第223頁至第223頁背面、第234頁；本院101年度聲羈字第939號卷第5頁背面；本院卷第51頁背面、第174頁背面至第175頁），且不否認有於上開事實欄一、(二)所指販賣愷他命予陳郁霖之事實及於上開事實欄
一、(一)所指交付愷他命予陳郁霖之事實，但另辯稱：事實欄一、(二)所指販賣行為，伊僅販賣愷他命500元之份量予陳郁霖，且該次價金賒欠；事實欄一、(一)所指行為伊係轉讓而非販賣，因為伊事後未向陳郁霖收價金，伊委託黃柄欽前往交付愷他命，事先即與陳郁霖相約價金先賒欠等語（見本院卷第51頁背面、第101頁背面、第174頁背面）。另否認事實欄一、(三)所示犯罪事實，辯稱：伊未曾販賣予陳○傑等語（見本院卷第50頁背面）。辯護人辯護意旨則以：上開事實欄一、(一)部分，應非販賣而係轉讓，因為自監聽譯文可看出被告認為毒品已經弄溼，所以被告沒有算價格。上開事實欄一、(三)部分，自大甲分局監聽內容可看出陳○傑與被告通話中，陳○傑問被告那邊有無現貨，被告說沒有，且本案件承辦偵查佐 陳叔銘 於審理中供稱，被告查獲後亦有供稱只販賣到9月初，後續監聽譯文內容也能看出被告大部分都是在追討價金，可以證明被告所述其在9月中旬以後確實沒有貨源可以提供，此部分應為屬實等語。經查：
1.被告對上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二所示犯罪事實均坦承不諱，核與證人王柏霖於警詢及偵查中之證述、證人楊○意於警詢及偵查中之證述、證人許○豪於警詢及偵查中之證述、證人黃柄欽於警詢及偵查中之證述、證人洪亞澤於本院審理時證述渠等如何於上開事實欄一、(四)(五)
(六)(七)及事實欄二所示之時間與被告聯絡，相約地點見面，嗣各次如何由被告親自或委託他人販賣交付愷他命或無償轉讓愷他命，被告並收受其各次所交付購買愷他命之價金或答應賒欠而於事後追討等情節（見他字卷第4至6頁、第26頁至第26頁背面、第30至32頁、第66至67頁、第71至76頁、第94頁至第94頁背面、第160頁至第160頁背面、第165至167頁；本院卷第92頁背面至第93頁）大致相符，衡以上開證人等於偵查中及本院審理時均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為 攀誣 構陷被告為販賣、轉讓愷他命犯行之必要，其等證述應堪採信。且系爭行動電話門號係被告之父 張信章 申租而供被告持用、行動電話門號0000000000號係證人王柏霖之友人 陳佳筠 申租而供證人王柏霖持用、行動電話門號0000000000號係證人楊○意之叔 黃建豪 申租而供證人楊○意持用、行動電話門號0000000000號係證人許○豪之父 許文 照申租而供證人許○豪持用、行動電話門號0000000000號係證人黃柄欽申租持用、行動電話門號0000000000號係證人洪亞澤申租持用等情，除據被告供承及證人等陳述在卷，復有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見他字卷第21頁、第59頁、第60頁、第90頁、第186頁；聲搜卷第128頁）。而系爭行動電話門號確有與上開證人等持用之行動電話門號於本件交易毒品、轉讓毒品、催討價金時間前後為通聯等情，亦有系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜卷第57至58頁、第114至117頁、第135頁、第149至150頁、第183至187頁）。而觀諸上開通訊監察譯文內容，所顯示被告與證人等相約碰面之時、地、方式等情節，均核與證人等證述交易愷他命、受讓愷他命之時、地、情節相符，且按買賣愷他命，屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。觀諸被告與證人等於上開通訊監察譯文中，刻意以隱晦言詞，談論某種物品之買賣或金錢之追索，敘及「你錢有在討嗎」、「先跟你拿」、「東西，怎麼溼溼的」、「我拿新的給你」、「幼的還是粗的」、「你給人透玻璃」、「那兩千是我自己的，給我延一些時間」、「你明天有還是沒有」、「今天可以先拿五百元給你，明天再拿一千五給你」、「別人的都還了啊」、「10號你爸擱給你拖」等語，依其內容顯然在洽談有關非法買賣、毒品品質良窳、積欠價金之追索，益見證人等所述並非虛構。本件復有本院核發之101年度聲監字第001433號及101年度聲監續字第001622號通訊監察書影本及附表各1份在卷可稽（見聲拘卷第18至19頁、第21至22頁），且有本院101年度聲搜字第002874號搜索票影本2紙、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份在卷可查（見偵一卷第6至7頁、第9至12頁）。另有三星廠牌行動電話1支（含系爭行動電話門號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、夾鏈袋20個扣案可資佐證，被告上開事實欄一、(四)(五)(六)(七)及事實欄二所示犯行（即附表編號4至8）已足認定。
2.被告對上開事實欄一、(二)所指犯罪事實雖另辯稱伊僅販賣愷他命500元之份量予陳郁霖，且價金賒欠等語，惟被告仍屬自白本次販賣愷他命行為，僅爭執本次販賣數量及有無收到價金等節。經查，證人陳郁霖於本院審理時證述：9月10日當日拿兩次，因為第一次太少了，第一次給伊500元份量，第二次再拿500元份量，拿第一次時就約定不足部分被告會請朋友拿來，伊先過去被告住處拿取500元分量，當場給被告500元，當天約下午4、5時許，被告要上班前親自把500元之量送到伊家，但價金500元賒欠等語（見本院卷第96頁至第101頁）。本院審酌證人陳郁霖於本院審理時已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告之必要，且本次販賣份量既係分兩次交付，交易情形較為特殊，證人應無記憶錯誤之虞，是本次販賣愷他命之份量及被告獲得之價金，應以證人陳郁霖之證述較為可採。次查，行動電話門號0000000000號係證人陳郁霖之母 黃文惠 申租而供證人陳郁霖持用，有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見聲搜卷第64頁）。而系爭行動電話門號確有與上開0000000000號之行動電話門號於本件交易毒品時間前為通聯等情，亦有系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜卷第72頁）。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索票影本、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上開行動電話（含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾鏈袋扣案可資佐證，被告本次犯行（即附表編號2）已堪認定。
3.被告對上開事實欄一、(一)所指犯罪事實雖另辯稱伊係轉讓而非販賣，因伊事後未向證人陳郁霖收取價金，伊委託證人黃柄欽前往交付愷他命，事先即與證人陳郁霖相約價金先賒欠等語，辯護意旨亦認為本次毒品已經弄溼，被告未算價格，顯屬轉讓行為。惟按所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立，至於價金是否已收取，要不妨礙販賣行為之成立。經查，被告上開辯詞有關本次交易價金事先賒欠、伊委託證人黃柄欽送貨等語，核與人陳郁霖於審理中證述：本次係購買，價金先賒欠，被告他朋友過來，他朋友還沒過來伊就先跟被告講，說伊要跟被告拿一包東西，可是要先欠著，後面再給被告。被告之朋友就是黃柄欽，交易地點在甲后路全家便利商店等語（見本院卷第97頁背面），大致相符。且證人黃柄欽於偵查中已明確證稱：伊有受被告之託於9月7日在甲后路全家便利商店交付愷他命1包予證人陳郁霖，但價金係被告自己去收取等語（見他字卷第189頁），及於審理時證述其受被告委託於上開事實欄一、(一)所指時地交付愷他命1包予證人陳郁霖等情節（見本院卷第140頁背面）。參以被告於審理中復供稱：「（審判長問：據你所稱，這件原來也是要賣他，只是因為他當時沒有錢，所以價款還沒有收？）是的」等語。是本次交易之時、地、交付方式及價金先賒欠等客觀事實，均可得確認。則本次交易無論被告事後有無免除證人陳郁霖價金債務，無損於本次交易係有償行為，被告與辯護人上開所辯，認為價金尚未收取、或嗣後有免除債務表示，即可阻卻販賣行為而應改論以轉讓毒品罪，顯有誤會。況證人陳郁霖於審理時已證稱：該次交易後有約出去說東西不好會補給伊，但錢照算。當日晚上伊弟陳○劭至「麗園KTV」去拿被告補的愷他命，1,000元已付給被告，因伊欠被告共9,000多元，被告要補時說1,000元要先給，所以伊將錢拿給陳○劭，由陳○劭去拿補的愷他命等語（見本卷第99頁至第100頁背面），則被告事後仍有收取本次交易價金1,000元之事實，應可認定。又行動電話門號0000000000號係證人陳郁霖之母黃文惠申租而供證人陳○劭持用，有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見他字卷第153頁）。而系爭行動電話門號確有與上開0000000000號之行動電話門號於本件交易毒品時間前後為通聯，且被告係先以系爭行動電話門號撥入上開行動電話門號0000000000號後，由證人陳郁霖接聽，被告遂告知證人陳郁霖前往全家便利商店，有朋友會去該處，交易完成後，證人陳郁霖向被告抱怨毒品太溼等情，亦有系爭行動電話門號通訊監察譯文在卷可考（見聲搜卷第88頁）。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索票影本、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上開行動電話（含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾鏈袋扣案可資佐證，被告本次犯行（即附表標號1）亦堪認定。
4.被告雖否認上開事實欄一、(三)所示犯罪事實，又辯護意旨雖認為依本次有關譯文及偵查佐陳叔銘之證述可知被告僅販賣愷他命至101年9月初。惟查，證人陳○傑已於偵查中及審理時對該次交易愷他命之情節證述明確（見他字卷第210頁至第210頁背面；本院卷第102至104頁），衡以證人陳○傑於偵查中及審理時均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣愷他命犯行之必要，其證述應堪採信。又行動電話門號0000000000號係證人陳○傑之父 陳國彰 申租而供證人陳○傑持用乙情，除據證人陳○傑陳述在卷，復有行動電話門號申租人資料查詢在卷可查（見他字卷第207頁）。而系爭行動電話門號確有與上開行動電話門號0000000000號於本件交易毒品時間前為如下譯文內容之通聯（見聲搜卷第168頁）：
┌─┬───────┬──────┬──────────────────┐│編│通話者│時間│通聯內容││號││││├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│1│被告A（受話）│101年9月22日│B：喂 阿嘉 │││0000000000號│4時50分許│A：你誰│││證人B（發話）││B：我陳○傑啦│││0000000000號││A：怎樣│││││B：你那甘有現貨│││││A：哦幹你娘，你會太過嘿嗎│││││B：你在家嗎│││││A：沒啦，我現在沒啊啦│││││B：是哦│││││A：有啦│││││B：我過去找你│││││A：好啦好啦│││││B：好│├─┼───────┼──────┼──────────────────┤│2│被告A（受話）│100年9月26日│A：喂│││0000000000號│4時56分許│B：我在你家外面│││證人B（發話）│││││0000000000號│││└─┴───────┴──────┴──────────────────┘
觀諸上開通聯內容，所顯示被告與證人陳○傑相約碰面之時、地、方式等情節，均核與證人陳○傑於偵查中及審理時證述其向被告購買愷他命之時、地、情節相符，且按買賣愷他命屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。觀諸被告與證人陳○傑於上開編號1通聯內容中，刻意以隱晦言詞，談論某種物品之買賣，敘及「甘有現貨」、「沒啊拉」、「有啦」等語，依其內容顯然在洽談非法之買賣，益見證人陳○傑所述並非虛構。至辯護意旨認為本次譯文及偵查佐陳叔銘之證述可知被告僅販賣愷他命至101年9月初，惟上開譯文顯示被告雖一度向證人陳○傑稱無貨可供應，但隨即改口稱「有啦」，又偵查佐陳叔銘固於審理時證稱被告有 向伊 稱9月初就未再販賣（見本院卷第85頁背面），惟此證詞本質即係偵查佐陳叔銘向本院復述被告於警詢中之辯詞，即無從據此推論被告確實自101年9月初即未再販賣愷他命。綜上，被告辯解及辯護意旨均不可採。復有上開通訊監察書影本及附表、搜索票影本、被告搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查及上開行動電話（含系爭行動電話門號SIM卡）、電子磅秤、夾鏈袋扣案可資佐證，被告本次犯行（即附表標號3）洵堪認定。
(二)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第三級毒品後有償交付予證人等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人等與被告均非至親，且如附表所示編號1至7之各次交易均屬有償行為，被告係親自或委託他人在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人等之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已。參以被告已於本院審理時供稱：伊販入1大包愷他命後分裝成1包1,000元的量，伊賣出1大包可以賺取4、5千元等語（見本院卷第175頁），被告營利意圖，即可認定。
二、論罪科刑之理由：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，本件被告販賣之愷他命並非針劑，應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之偽藥（詳下述）。是被告販賣愷他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。就販賣愷他命而言，販賣第三級毒品罪為後法，且為重法，應適用毒品危害防制條例論科。
(二)次按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。是本件被告就犯罪事實欄二（即附表編號8）所示轉讓予證人洪亞澤之愷他命，係以吸管盛裝（見本院卷第90頁證人洪亞澤於本院審理時所述），顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事項（參照臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決及97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決、97年度上訴字第14號判決、97年度上訴字第83號判決、97年度上訴字第2025號判決、97年度上訴字第852號判決、97年度上訴字第1701號判決及97年度上訴字第1711號判決），且被告就犯罪事實欄二所示轉讓予證人洪亞澤之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所轉讓之愷他命尚非藥事法第22條第1項所規定之「禁藥」。綜上，足認被告所轉讓之愷他命，應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之「偽藥」，堪予認定。是被告轉讓愷他命，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，二者有法條競合關係。查藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例（第8條第3項）之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金相較後（無證據顯示被告轉讓數量已達行政院公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上而應加重其刑至二分之一，復無其他加重其刑事由），以藥事法之法定刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論科。
(三)故核被告張家誠就犯罪事實欄一所為（即附表編號1至7），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告各次賣出前所持有之第三級毒品愷他命，無證據認已達純質淨重20公克以上，則各該次持有第三級毒品愷他命之行為，尚屬不罰，即無持有之低度行為應由販賣之高度行為所吸收問題，附此敘明）。另核被告就犯罪事實欄二（即附表編號8）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄二係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，當係以證人洪亞澤於警詢及偵查中之證述其該次時地取 得愷 他命時，尚有交付現金予被告為據，惟查，證人洪亞澤於警詢中之證述業經本院認定無證據能力，已如上述，而其於偵訊中雖證稱1,000元已交付被告，係向被告購買而非合資等語（見他字卷第112頁），惟其於本院審理中迭經檢察官詰問、本院訊問後，已一貫證稱：伊向被告取得毒品，被告未收取價金，係被告提供伊玩的。是無償轉讓給伊，被告就說給伊，沒有收錢等語（見本院卷第91頁至第91頁背面、第93頁）。參以卷附系爭行動電話門號與證人洪亞澤持用0000000000號行動電話門號於當日（即101年9月21日）之通聯譯文，僅單純顯示證人洪亞澤對被告發話，告知其將前往「致用中學」，被告則回應「好」等情，尚無提及買賣或使用暗示交易之詞句，該譯文自不足用以補強證人洪亞澤於偵查中之證述。綜上，應以證人洪亞澤於本院審理時之證述較可採信，是應認定該次係被告轉讓愷他命而非販賣愷他命。公訴意旨雖容有未洽，但就該次行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院於審判中已踐行告知藥事法罪名之程序，對被告防禦權利亦無剝奪，是本院就該次行為仍應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予處斷。
(四)被告所犯如附表所示7次販賣第三級毒品之行為、1次轉讓偽藥之行為，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號刑事判例參照）。被告所犯如附表編號2所示，雖有兩次交付愷他命予證人陳郁霖之行為，惟此乃第一次交付之份量不足，兩人方約定第二次交付，且該兩行為係於密接之時間所實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。被告與黃柄欽就附表編號1所示犯罪事實有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。被告於警詢中供出其所販賣愷他命來源係 陳麒安 （涉犯陸海空軍刑法，由國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦中），並提供陳麒安聯絡行動電話門號，經檢察官調閱該門號申租人並展開通訊監察，因而查獲陳麒安販賣毒品犯行等節，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第3488號、3901號被告陳麒安不起訴處分書及國防部南部地方軍事法院檢察署102年4月23日國偵南中字第1020001930號函各1份在卷可憑（見本院卷第148頁背面、第151頁），應就被告犯罪事實欄一所為（即附表編號1至7），依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）。被告就上開犯罪事實欄一、(一)(二)(四)(五)(六)(七)所為（即附表編號
1、2、4、5、6、7）販賣毒品之犯行，業於偵查中及本院審理時均自白不諱（被告於偵查中已對附表編號1至2犯行坦承，其於審理時雖對附表編號1之應適用罪名及編號2之交易數量、有無獲取價金有所爭執，但既對其犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，仍屬審理中自白其犯行），此有警詢筆錄、偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可查，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。是被告雖於偵查及審理中均自白其所為如犯罪事實欄二（即附表編號8）之轉讓偽藥犯行（其毒品來源諒亦係陳麒安），仍無從援引毒品危害防制條例第17條之減刑規定，附此敘明。
(六)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地（最高法院刑事判決101年度台上字第6062號刑事判決參照）。被告如附表編號3、5、6所示販賣毒品對象雖係少年陳○傑、楊○意、許○豪，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，併此敘明。
(七)辯護人以：本案所涉罪名為5年以上有期徒刑，對被告而言實屬太重，蓋被告每次販賣的量不多，獲利也差不多1萬多元，其情形與大毒梟相比，所得為蠅頭小利，斟酌一般社會觀念，被告販賣犯行係5年以上有期徒刑之重罪，情輕法重等語，請求依刑法59條酌減被告之刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告受有高職肄業之教育程度（如聲搜卷第33頁被告個人戶籍資料教育程度註記），自難諉為不知，其為牟私利而販賣毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況被告已適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，並未有情輕法重之憾，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
(八)爰審酌：被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第三級毒品愷他命之行為藉以牟利，另轉讓偽藥愷他命，致使購買毒品者、接受毒品贈與者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，惟考量本件實際從事販賣毒品之時間非長，實際販售之對象6人、轉讓對象僅1人，前後獲取之利益非鉅，且被告於犯罪後，坦承大部犯行，知所悔悟，犯後態度尚可，兼考量被告於行為時剛成年等一切情狀，各量處如附表所示之刑。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第10200012451號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告所犯之罪所宣告之刑，均不得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，準此，爰定其應執行之刑如
主文所示。
(九)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。查被告如附表編號1所示販賣第三級毒品所得為1,000元未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下與共犯黃柄欽連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產與共犯黃柄欽之財產連帶抵償之。被告如附表編號2、3、6所示各次販賣第三級毒品所得共為2,500元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101年度台上字第4389號刑事判決參照）。本件附表編號4、5、6、7所示有關賒欠毒品價金部份，並非被告實際所得；附表編號6之機車，係證人許○豪提供被告擔保其對被告所負剩餘2,000元毒品價金債務，如證人日後清償價金，自可取回該機車，該機車亦非被告實際所得財物，參照上開說明，均無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，併此敘明。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。經查，扣案之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、夾鏈袋20個，均係被告所有供本件聯繫販賣毒品及分裝毒品之用，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第173頁背面、第175頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號1至7所示被告犯販賣第三級毒品罪之科刑項下，予以宣告沒收之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年9月下旬，以公共電話與陳○劭持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，約在臺中市大甲區鎮瀾宮旁統一便利商店旁巷子內，販賣價值1,000元之愷他命1包予陳○劭，並交付價值3,000元之愷他命3包給陳○劭，委由陳○劭代為交付愷他命予買家以抵償陳○劭之前積欠債務。經員警於101年10月26日6時30分許，前往臺中市○○區○○路東泰二巷陳○劭住處搜索，自陳○劭身上扣得上開交付愷他命3包（毛重7.6公克）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、另按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第2281號判決意旨參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，而應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人陳○劭之犯行。經查，公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，無非係以證人陳○劭於警詢及偵查中之證述、對系爭行動電話門號通訊監察之通聯譯文、自證人陳○劭身上扣得愷他命3包為論據。然查：
(一)證人陳○劭於101年10月26日警詢中證稱：扣案愷他命係伊於101年9月底某日在大甲鎮瀾宮7-11超商旁以每包1,000元向被告購得等語（見他字卷第117頁）。於同日偵查中則先證稱：當日實際上向被告購入愷他命4包共4,000元，已施用1包，剩下3包遭扣案等語（見他字卷第159頁背面）；復改稱：扣案愷他命係協助被告交付買家，每次交付抵償伊積欠被告之毒品價金1,000元等語（見他字卷第160頁）。於101年12月13日偵查中則證稱：伊當日拿4包愷他命，其中1包以1,000元購入，其餘3包係要幫助被告交付買家等語（見偵一卷第234頁背面）。於本院審理時則先證稱：扣案物係向被告購買，去被告工作地（按即指「麗園KTV」）購買，給被告500元，一部份則賒欠價金（見本院卷第134頁背面）；復改稱：係在鎮瀾宮購買1包1,000元，剩2包係在被告工作地購買2包共500元等語（見本院卷第135頁）；又改稱：偵查中伊所指4包愷他命是否在鎮瀾宮取得，伊已經忘記等語（見本院卷第137頁背面）。是證人陳○劭之證述，就交易愷他命之次數、地點、數量、價金、交付目的等有關販賣毒品之重要情節，前後證述差異甚大，其所為證述之真實性，難謂無合理之可疑。
(二)公訴人係認販賣行為發生於000年0月下旬，且被告係以公共電話與證人陳○劭聯絡，惟公訴人並未指出系爭行動電話門號通訊監察之通聯譯文中何次通聯係表彰本次販賣行為之聯絡交易過程，或指出該公共電話門號為何，是系爭行動電話門號通訊監察之通聯譯文與公訴人所指罪嫌即無證據關聯性，又證人陳○劭既對扣案3包愷他命來源之證述有如上瑕疵，且別無其他證據（例如包裝袋上之指紋）顯示該3包愷他命係證人自被告處取得，則上開系爭行動電話門號通訊監察之通聯譯文、愷他命3包，亦不足以作為補強證據。而公訴人復未提出其他具有相關聯之證據以茲補強，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚難僅以證人陳○劭之上揭證述、通聯譯文、扣案愷他命，遽以認定被告確有公訴人所指販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行。此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之犯行。從而，公訴人所指尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪既不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。
中華民國102年6月14日
刑事第五庭審判長法官林美玲
法官李蓓法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國102年6月14日附表：
┌──┬─────────┬──────┬────────────────┬───────────────┐│編號│購買、受讓毒品者姓│被告持用門號│交易經過│主文（含主刑及從刑）│││名及持用門號││││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│1│陳郁霖│0000000000號│101年9月7日16時30分至16時37分許│張家誠共同販賣第三級毒品，處有│││0000000000號││，被告以系爭行動電話門號與陳郁霖│期徒刑壹年陸月。未扣案之販賣毒│││（其母黃文惠申租，││使用左列行動電話門號聯絡後，相約│品所得新臺幣壹仟元與黃柄欽連帶│││其弟陳○劭持用）││在臺中市○○區○○路全家便利商店│沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││前交易愷他命，被告委由與之具有犯│以其財產與黃柄欽之財產連帶抵償│││││意聯絡之黃柄欽前往上址，由 黃炳欽 │之。扣案之三星廠牌行動電話壹支│││││販賣價值1,000元之愷他命1包予陳郁│（含0000000000號SIM│││││霖，被告並同意陳郁霖先賒欠價金而│卡壹枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋│││││完成交易。嗣因該包愷他命品質不佳│貳拾個，均沒收。│││││，被告應允替換，而於同日夜間，陳││││││郁霖委託陳○劭持1,000元至被告任││││││職之臺中市○里區○○路○○○○號「麗││││││園KTV」交付被告，並取得品質較佳││││││之愷他命1包。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│2│陳郁霖│0000000000號│101年9月10日14時39分至14時44分許│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││，被告以系爭行動電話門號與陳郁霖│刑壹年陸月。未扣案之販賣毒品所│││（其母黃文惠申租）││持用左列行動電話門號互相聯絡後，│得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│││││相約在臺中市○○區○○路○○○巷43│部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││號被告住處前交易愷他命1,000元，│扣案之三星廠牌行動電話壹支（含│││││兩人見面後，因愷他命份量不足，被│0000000000號SIM卡壹│││││告僅交付500元份量之愷他命1包予陳│枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾│││││郁霖，並僅向陳郁霖收取500元，兩│個，均沒收。│││││人另相約嗣後再補足剩餘500元之份││││││量及價金。嗣於同日某時，被告持││││││500元份量之愷他命1包至陳郁霖住││││││處交付予陳郁霖，惟剩餘之500元價││││││金則賒欠。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│3│陳○傑│0000000000號│於101年9月22日4時50分至4時56分許│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││，被告以系爭行動電話門號與陳○傑│刑貳年捌月。未扣案之販賣毒品所│││（其父陳國彰申租）││持用左列行動電話門號互相聯絡，相│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││約在被告上開住處前交易愷他命，兩│部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││人見面後，被告交付愷他命1包予陳│扣案之三星廠牌行動電話壹支（含│││││○傑，並向陳○傑收取1,000元而完│0000000000號SIM卡壹│││││成交易。│枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾││││││個，均沒收。│├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│4│王柏霖│0000000000號│於101年9月6日5時19分至7時6分許，│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││被告以系爭行動電話門號與王柏霖持│刑壹年拾月。扣案之三星廠牌行動│││（其女友陳佳筠申租││用左列行動電話門號互相聯絡，相約│電話壹支（含000000000│││）││在被告上開住處前交易愷他命，兩人│七號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台│││││見面後，被告交付愷他命5包予王柏│、夾鏈袋貳拾個，均沒收。│││││霖，價金5,000元先行賒欠而完成交││││││易，並約定價金至101年9月10日清償││││││。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│5│楊○意│0000000000號│於101年8月中旬某日，被告與楊○意│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││互相聯絡，相約在「麗園KTV」交易│刑壹年柒月。扣案之三星廠牌行動│││（其叔黃建豪申租）││愷他命，兩人見面後，被告交付愷他│電話壹支（含000000000│││││命2包予楊○意，價金2,000元則賒欠│七號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台│││││。嗣後於101年9月10日21時13分許，│、夾鏈袋貳拾個，均沒收。│││││被告以系爭行動電話門號與楊○意持││││││用左列行動電話門號互相聯絡，討論││││││清償價金事宜。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│6│許○豪│0000000000號│於101年7月下旬某日15時許，被告與│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││許○豪互相聯絡，相約在臺中市大甲│刑壹年捌月。未扣案之販賣毒品所│││（其父許文照申租○○○區○○路○○○號樓下交易愷他命，兩│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││人見面後，被告交付愷他命1包予許│部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││○豪，價金3,000元則先賒欠。嗣後│扣案之三星廠牌行動電話壹支（含│││││於101年9月10日2時16分至9月15日12│0000000000號SIM卡壹│││││時38分許，被告以系爭行動電話門與│枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋貳拾│││││許○豪持用左列行動電話門號互相聯│個，均沒收。│││││絡，討論清償價金事宜，許○豪遂清││││││償被告1,000元並提供車牌號碼000-0││││││HM號機車予被告抵押擔保剩餘之2,00││││││0元價金。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│7│黃柄欽│0000000000號│於101年7月20日，在「麗園KTV」，│張家誠販賣第三級毒品，處有期徒│││0000000000號││販賣價值1,000元之愷他命1包予黃柄│刑壹年陸月。扣案之三星廠牌行動│││（本人申租）││欽，價金先行賒欠。嗣後被告於101│電話壹支（含000000000│││││年10月4日以系爭行動電話門號撥打│七號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台│││││黃柄欽持用左列行動電話門號向黃柄│、夾鏈袋貳拾個，均沒收。│││││欽催討價金。││├──┼─────────┼──────┼────────────────┼───────────────┤│8│洪亞澤│0000000000號│於101年9月21日1時15分許，被告以│轉讓偽藥，處有期徒刑伍月（不得│││0000000000號││系爭行動電話門號與洪亞澤持用左列│易科罰金）。│││（本人申租）││行動電話門號互相聯絡，相約在臺中││││││市大甲區「致用中學」旁見面，洪亞││││││澤到達「致用中學」後，因被告未到││││││，洪亞澤再轉往被告上開住處前，兩││││││人見面後，被告無償交付愷他命1袋││││││（數量不詳，無證據證明數量超過行││││││政院依毒品危害防制條例第8條第6項││││││頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標││││││準」）予洪亞澤施用。││└──┴─────────┴──────┴────────────────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。