裁判字號：臺灣桃園地方法院106年聲字第4131號刑事裁定
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定106年度聲字第4131號聲明異議人即受刑人 徐國華 上列聲明異議人因犯竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第7732號之1執行指揮書所為之執行指揮命令，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）徐國華因竊盜案件，經本院以105年度審易字第2850號判決判處拘役20日確定，而受刑人另有他案合併應執行有期徒刑4年8月確定，於民國105年5月19日入監執行，爰依法聲請免服拘役，請求撤銷臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第7732號之1執行指揮書云云。
二、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件受刑人係對本院105年度審易字第2850號確定判決所處之拘役20日，認檢察官之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，於法並無不合，合先敘明。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是刑法第51條第
9款所定之：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款規定之適用。
三、查，受刑人①於104年10月18間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年2月23日以105年度壢簡字第116號判決判處有期徒刑4月，於105年3月21日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執壢字第3992號執行指揮書）；②於104年7月11日至同年月12日間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年3月21日以105年度壢簡字第10
7號判決判處有期徒刑5月，於105年4月11日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執壢字第5583號執行指揮書）；③於105年1月19日因竊盜，經本院於105年9月
7日以105年度審易字第1661號判決判處有期徒刑9月，於
105年9月29日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執壬字第13327號執行指揮書）；④於105年1月19日因竊盜，經本院於105年9月7日以105年度審易字第1661號判決判處有期徒刑5月，於105年9月29日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執壬字第13328號執行指揮書）；⑤於104年10月30日、105年1月4日因竊盜案件，經本院於105年12月7日以105年度易字第904號判決各判處有期徒刑5月（共2罪），定應執行有期徒刑9月，於
106年1月3日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第292號執行指揮書）；⑥於105年4月9日間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105年12月30日以
105年度審簡字第842號判決判處有期徒刑4月，於106年
2月2日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第2780號執行指揮書）；⑦於105年5月8日間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於106年1月5日以105年度審簡字第924號判決判處有期徒刑4月，於106年2月13日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度執壬字第3619號執行指揮書）；⑧於104年12月31日因竊盜案件，經本院於105年12月7日以105年度易字第904號判決判處有期徒刑8月，被告不服提起訴上訴，經臺灣高等法院以106年度上易字第205號判決上訴駁回，於106年4月6日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第6346號執行指揮書）；⑨於104年12月13日因竊盜案件，經本院於
106年3月23日以105年度審易字第2850號判決判處有期徒刑8月，於106年4月17日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第7732號執行指揮書）；⑩於105年
3月29日因竊盜案件，經本院於106年3月23日以105年度審易字第2850號判決判處拘役20日，於106年4月17日確定（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106年度執壬字第7732之
1號執行指揮書），上開①、②、④、⑤案經本院以106年度聲字第3822號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，⑥、⑦案經本院以106年度聲字第3816號裁定定應執行有期徒刑
7月確定，③、⑧、⑨經臺灣高等法院以106年度聲字第3293號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，前揭有期徒刑1年7月、7月、1年8月接續執行等情，有上開執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經本院調閱上開各案卷宗核閱無訛，故聲請意旨認受刑人曾經本院定應執行有期徒刑4年8月一節，顯屬誤會。而受刑人所犯⑩案竊盜罪，雖在③案之最先確定日即「105年9月29日」前所犯，而與③、⑧、⑨案合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，然前揭③、⑧、⑨案之應執行刑僅為1年8月，自與刑法第51條第9款但書所示「經定應執行之刑為3年以上有期徒刑」之情形不符，是受刑人以檢察官未免除其⑩案竊盜罪拘役20日之執行，認執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年1月24日
刑事第十七庭法官姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官趙建舜中華民國107年1月29日