裁判字號：臺灣臺北地方法院113年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國113年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第87號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李凱恩指定辯護人本院公設辯護人許文哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36164號），本院判決如下：
主文李凱恩犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1至2、4至7所示之物，均沒收。扣案如編號3所示之物，沒收銷燬。
事實
一、李凱恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品、愷他命與4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，均依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上毒品及意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意，於民國000年00月下旬某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號 阿倫 之人（下稱「阿倫」），以新臺幣（下同）8,000元價格購買如附表編號1至6所示毒品而持有之，以伺機牟利。嗣李凱恩基於販賣第三級毒品之犯意，於111年11月1日18時28分許，使用暱稱「海神（圖示）波賽頓」之微信軟體帳號發布「營（圖示）」表示販售毒品之訊息，警員 耿嘉豪 於翌（2）日8時56分許發現上開疑似販毒訊息後，隨即使用微信與李凱恩聯繫，雙方遂約定以4,000元之價格交易愷他命2公克，並相約同日在新北市○○區○○○路000號前進行交易。後於同日21時15分許，李凱恩駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車並搭載不知情之 林亮瑾 、 吳易謜 （均另經不起訴處分確定）至約定之地點，並要求喬裝買家之員警上車交貨，經員警當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用被告李凱恩（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第37頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理時均坦承不諱（見111年度偵字第36164號【下稱偵卷】第163頁、本院卷第54頁、第59頁），經證人林亮瑾、吳易謜、耿嘉豪證述在卷（見偵卷第49頁至第68頁、第165頁至第171頁、第299頁至第300頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品相片、被告與喬裝網友之員警間微信對話紀錄、臺北榮民總醫院111年12月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局112年3月17日新北警莊刑字第1123972134號函及檢附111年11月2日新莊分局五工所警員職務報告、內政部警政署刑事警察局112年12月4日刑理字第1126059829號鑑定書附卷可稽（見偵卷第83頁至第89頁、第119頁至第131頁、第231頁、第281頁至第285頁、第373頁至第375頁），並有扣案如附表編號1至7所示之物可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠所犯法條及變更起訴法條：
⒈被告意圖販賣而持有如附表編號3所示毒品，混合如附表編號
3所示等二種以上之第二、三級毒品，應依最高級別毒品所定之法定刑並加重其刑，是此部分係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級而混合二種以上之毒品罪。被告意圖販賣而持有如附表編號4至6所示毒品，混合如附表編號4至6所示二種以上之第三級毒品，應依最高級別毒品所定之法定刑並加重其刑，是此部分係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級而混合二種以上之毒品罪。
⒉按警方為求破案，佯裝購毒者而與毒販聯繫，經毒販允諾，
依約攜帶毒品至約定地點而旋為員警當場查獲者，因員警原無買受毒品之意思，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，故販毒者僅成立販賣毒品未遂罪。查被告與喬裝買家之員警達成毒品交易之合意，已著手於販賣第三級毒品，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，事實上不能完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。查：被告所為販賣第三級毒品愷他命犯行，被告與喬裝買家之員警達成毒品交易之合意，已著手於販賣第三級毒品，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，事實上不能完成買賣毒品行為，故應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其著手販賣前、後持有及意圖販賣而持有其所販賣暨未及販賣之相同毒品（即第三級毒品愷他命，如附表編號1至2所示）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。⒊起訴書認被告持有扣案如附表編號3至6所示毒品之行為，係
犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，然附表編號3至6所示毒品有同一包裝內摻雜調和有2種以上之毒品之情事（詳如附表「鑑定結果」所示），被告於偵查及本院審理時皆坦認係基於供販賣營利之意圖而持有上開毒品（見偵卷第162頁、本院卷第61頁），於本院審理時亦對於毒品成分摻雜調和數種不同第二、三級毒品之主觀犯意坦認不諱（本院卷第61頁），起訴書所主張論罪法條自有未洽，惟因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第54頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡罪數與競合：
⒈按所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要
件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院110年度台上字第5360號判決可資參照），查：被告雖供稱附表編號3至6所示毒品，係與附表編號1至2所示毒品同時購入者等語（見偵卷第162頁），然附表編號3至6所示毒品與被告上述與警察之毒品交易行為本無相關，且附表編號3至6所示毒品與附表編號1至2所示毒品間，包裝不同，有扣案毒品相片存卷可查（見偵卷第124頁至第129頁），毒品品項種類迥異，級數亦非完全相同，尤其附表編號3至6所示毒品更均有同一包裝內摻雜調和有2種以上之毒品之混合情形（參附表「鑑定結果」欄），難認被告意圖販賣而持有附表編號3至6所示毒品，與被告販賣單純之第三級毒品愷他命未遂犯行間，有高低度吸收關係或垂直關係。然被告本於同一持有行為而同時觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號3部分）及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號4至6部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（含販賣未遂行為暨意圖販賣而持有附表編號1至2部分），核屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。⒉起訴書主張被告持有扣案如附表編號1至6所示毒品行為應論
以毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，已屬未洽，業如前述，起訴書復主張被告持有扣案如附表編號1至6所示毒品行為應與販賣第三級毒品行為分論併罰，揆諸前開說明，亦有未洽，惟其罪數主張並不拘束本院，爰逕予更正如上。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑之加重事由：
⑴本案應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：
被告持有如附表編號3至6所示毒品，有同一包裝內摻雜調和2種以上之毒品之情事（業如前述，詳如附表「鑑定結果」所示），是被告所為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
⑵本案無依刑法第47條第1項規定加重其刑必要：
本案起訴書犯罪事實欄載明被告前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第39號判決判處有期徒刑3月確定，於108年5月14日易科罰金執行完畢等情，又於證據並所犯法條欄請求本院審酌是否依刑法累犯規定加重其刑，並據檢察官提出刑案資料查註紀錄表1份附卷足參（見偵卷第201頁至第204頁）。經本院核閱臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告確實前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第39號判決判處有期徒刑3月確定，於108年5月14日易科罰金執行完畢故被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯。惟本院依司法院大法官釋字第775號解釋及理由書意旨，審酌上開前案與本案犯罪手法及情節迥異，罪質亦非相同，難以據此認定被告刑罰感應力薄弱或具特別惡性，爰不予加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
⑴本案應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
按毒品危害防制條例第9條第3項雖屬獨立罪名，然仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照），次按若檢察官於起訴前未及就完整犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，應例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外（最高法院108年度台上字第1409號判決意旨參照）。經查：被告於偵查中就意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行均坦認不諱（見偵卷第161頁至第163頁），至附表編號3至6所示毒品有混合二種以上第二、三級毒品或混合二種以上第三級毒品成分乙節，因扣案毒品於被告接受偵訊時尚未鑑驗完成，檢察官未及針對毒品危害防制條例第9條第3項加重後罪名訊問被告是否認罪，檢察官於鑑驗完成後、起訴前，未再探究被告是否就上述加重罪名亦自白犯罪，嗣被告又於本院審理時就本案犯行全部自白不諱，爰參酌上開見解，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項適用：
被告雖於警詢供稱其本案毒品來源為「阿倫」，然被告提供線索不足，扣案手機內亦無相關對話紀錄，無從查獲其他毒品來源或共犯等情，有臺灣臺北地方檢察署113年2月26日北檢銘宿111偵36164字第1139018653號函、新北市政府警察局新莊分局113年3月1日新北警莊刑字第1133942802號函及檢附員警職務報告存卷可查（見本院卷第29頁至第31頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑶本案無刑法第59條適用：
辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟審酌被告基於販賣意圖而持有如附表編號3至6所示多種不同型態及品項之毒品，數量非少，毒品包裝內更混合之二種以上毒品，其成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均較高（毒品危害防制條例第9條第3項立法理由參照），如流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚大，且被告又無視我國毒品禁令，恣意以網路公然張貼販毒訊息並著手販賣毒品，造成毒品流通至不特定人之高度危險，已非熟識毒友間互通有無之小額零星交易可比，實難認情節輕微。況且被告經以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，刑度已大幅降低，無情輕法重之憾，尚無再援引刑法第59條減輕其刑之必要。㈣被告販賣第三級毒品，因遭員警查獲而終於未遂，未生犯罪
實害，可依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，又被告於偵查及審理程序均自白其販賣第三級毒品之犯行，可再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪經上開兩次減刑後，最輕本刑為有期徒刑1年9月，低於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定最輕本刑，而無刑法第55條但書規定之輕罪科刑之封鎖作用，附此敘明。
㈤量刑審酌：
爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於國民身心健康及社會治安存有高度危害，竟仍意圖販賣而持有混合數種成分之大量毒品，更又恣意以微信刊登販毒廣告並著手販賣犯行，犯罪情節及所生危害非輕，所為非是；惟念告坦承犯行，態度良好，兼衡被告自陳：高中肄業，現職賣衣服、收入約月薪3萬元、未婚、需要撫養母親之智識程度及生活狀況（見本院卷第60頁），復考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）等一切情狀，復參酌最高法院108年度台上字第4405號判決、108年度台上大字第3563號裁定意旨，一併衡酌被告所犯想像競合之輕罪即販賣第三級毒品罪所得適用之減輕事由（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項，詳如前開㈣所述），量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案如附表編號1至2、4至6所示之物，均經檢出如附表「鑑
定結果」欄所示第三級毒品成分，應認均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另直接盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附難以析離之微量毒品，應整體視為違禁物，悉數併予沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之物，經檢出第二級毒品甲基安非他命
成分，有內政部警政署刑事警察局112年12月4日刑理字第1126059829號鑑定書在卷可查（見偵卷第373頁至第375頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上述毒品之包裝袋，因無法完全將毒品殘渣析離，且無析離之必要與實益，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。
㈢扣案如附表編號7所示之物，係被告與喬裝買家員警聯繫所用
之物，據被告坦認在卷（見本院卷第57頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號8至9所示之物，被告否認與本案犯行相涉，卷內亦查無事證足證與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務中華民國113年6月25日
刑事第二庭審判長法官王惟琪
法官陳苑文法官林志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳穎中華民國113年6月27日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱鑑定結果鑑驗報告及出處1白色晶體1包（含包裝袋1只）檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重約1.7845公克。臺北榮民總醫院111年12月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第231頁）2白色晶體1包（含包裝袋1只）檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重約1.6733公克。3黃色黏稠物5包（含包裝袋5只）檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗餘總淨重約8.86公克，含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.20公克。內政部警政署刑事警察局112年12月4日刑理字第1126059829號鑑定書（偵卷第373頁至第375頁）4褐色粉末及塊狀物13包（含包裝袋13只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗餘總淨重約21.82公克。5紫色粉末及塊狀物10包（含包裝袋10只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗餘總淨重約31.42公克，含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.64公克。6黃褐色粉末及塊狀物7包（含包裝袋7只）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗餘總淨重約24.83公克，含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.76公克。7iPhone手機1支（玫瑰金）犯罪工具8iPhone手機1支（黑色）與本案無關9現金67,000元