臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第592號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第592號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台南分院刑事判決101年度上訴字第592號上訴人 林平 國即被告選任辯護人 方文賢 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院100年度訴字第394號、100年度易字第419號中華民國101年4月24日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林平國 於民國99年4月7日販賣第一級毒品與 傅川明 及定執行刑部分，均撤銷。
林平國犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「所犯罪名及處罰」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年；沒收部分併執行之。
事實
一、林平國（綽號「 阿國 」、「 大仔 」）前曾因：㈠攜帶兇器竊盜案件，經原審法院以87年度易字第819號判處有期徒刑1年2月確定；㈡竊盜、偽造文書案件，經原審法院以93年度訴緝字第23號分別判處有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑5月確定；㈢偽造文書案件，於民國93年9月17日經台灣澎湖地方法院以93年度馬簡字第174號判處有期徒刑3月確定；㈣違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度訴字第463號判處有期徒刑5年2月確定；㈤牙保贓物案件，經原審法院以95年度虎簡字第186號判處有期徒刑4月確定，嗣與上開編號㈡至㈣案件，經原審法院以95年度聲字第1141號裁定應執行有期徒刑6年確定；㈥上開編號㈡㈢㈤案件，復經原審法院以96年度聲減字第987號裁定減刑為有期徒刑2月、1月15日、1月15日、2月，並與編號㈣案件合併定應執行有期徒刑5年8月確定，與編號㈠案件接續執行，於98年6月1日縮刑假釋出監，100年1月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、林平國明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於單獨或共同販賣第一級毒品海洛因及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠牌內裝大陸門號0000000000000號SIM卡行動電話（下稱0000000000000號大陸行動電話），及其所有NOKIA手機內裝其妻 陳素華 所有門號0000000000號SIM卡行動電話（下稱0000000000號行動電話）作為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於99年4月7日18時51分許（起訴書誤載為18時許），傅川明
（綽號「 阿明 」）以其持用之0000000000號行動電話，撥打林平國持用之0000000000000號大陸行動電話，雙方約定交易時間、地點後，傅川明隨即前往雲林縣台西 鄉牛厝村成 功146號林平國住處，由林平國販賣海洛因1包予傅川明，並向傅川明收取價金新台幣（下同）1萬元(詳如附表一編號1所示）。
㈡於100年2月9日15時53分前不久某時， 蘇柏威 （綽號「阿富
」）前往雲林縣台西鄉牛厝村成功146號林平國住處找林平國，因林平國不在家，由其不知情之妻陳素華先於同日15時53分許（起訴書誤載為18時許）以持用之0000000000號行動電話撥打林平國持用之0000000000號行動電話，告知蘇柏威來訪，並將電話交由蘇柏威接聽，蘇柏威與林平國約妥交易時間、地點後，兩人即至雲林縣麥寮鄉衛生所旁見面，林平國在其所駕駛之賓士牌汽車內販賣1包甲基安非他命予蘇柏威，並向蘇柏威收取價金1千元（詳如附表一編號2所示）。
㈢於100年2月11日15時10分前不久某時，蘇柏威前往上址林平
國住處找林平國，因林平國不在家，由其不知情之妻陳素華先於同日15時10分許（起訴書誤載為18時許）以持用之0000000000號行動電話撥打林平國持用之0000000000號行動電話，告知林平國蘇柏威來訪，並將電話交由蘇柏威接聽，蘇柏威與林平國約妥交易時間、地點後，林平國乃指示與其有犯意聯絡，姓名年籍不詳綽號「 小莉 」之成年女子（下稱「小莉」），前往雲林縣麥寮鄉衛生所旁與蘇柏威見面，由「小莉」在其所駕駛前揭林平國之賓士牌汽車內，販賣海洛因1包予蘇柏威，並向蘇柏威收價金3千元（詳如附表一編號3所示）。
三、嗣警方對傅川明持用之0000000000號行動電話、林平國配偶陳素華持用之0000000000號行動電話及林平國持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年3月10日持法院核發之搜索票至㈠林平國上址住處（經陳素華同意）實施搜索，扣得林平國所有之海洛因4包（毛重5.3公克，含包裝袋4個1.60公克；淨重4.15公克，純度18.16％，純質淨重0.75公克，取量少於0.01公克檢驗，驗餘淨重4.15公克）、盛裝海洛因之小鐵盒1個、NOKIA行動電話1支（序號：000000000000000號）、假麻黃1包（毛重48公克，含包裝袋1個）、夾鏈袋4包、陳素華所有VL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）；及至㈡雲林縣○○鄉○○路○○號上第大樓4樓之7 黃曉萍 居處實施搜索，扣得假麻黃1包（毛重0.85公克，含包裝袋1個）（起訴書誤載為甲基安非他命2包共重1公克），因而查獲上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審判範圍：本件被告林平國涉犯轉讓禁藥甲基安非他命及持有第四級毒品罪部分，業經原審法院判決確定，不在本院審理範圍。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人D1及傅川明等人之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第92頁反面），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟
法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第92頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
㈢至於被告抗辯所有證人於偵查中未經具結之證言無證據能力
部分；查本判決所引證人於偵查中之證述，均經檢察官命其具結在案，並無被告所辯無證據能力之情形。
貳、實體方面
一、訊之被告坦承有於附表一編號1至3所示時間，持附表一編號1至3所示行動電話通話，並與傅川明見面及警方在其住處扣得海洛因4包均為其所有等事實；惟否認有販賣第一級毒品海洛因予傅川明、蘇柏威各1次及販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇柏威1次等犯行，辯稱：「海洛因係與傅川明合資向 曾清治 購買；蘇柏威有打電話給我，但我沒有赴約，也不知道他向『小莉』購買毒品」等語；經查：
㈠被告於99年4月7日18時51分許，持用0000000000000號大陸
行動電話，與持用0000000000號行動電話之傅川明聯絡，嗣傅川明前往雲林縣台西鄉牛厝村成功146號被告住處與被告見面；又分別於100年2月9日15時53分許、100年2月11日15時10分許持用0000000000號行動電話，與（持用被告之妻陳素華0000000000號行動電話之）蘇柏威聯絡等情，業據證人傅川明、蘇柏威於偵查及原審證述明確（見他字卷第17、10
9、110、173頁；偵卷第64頁；一審394號卷二第38頁反面、47頁反面、48頁），並有原審法院99年度聲監字第102號、100年度聲監字第38號通訊監察書暨電話附表（見警卷第79-81頁；一審394號卷一第82、83頁）、被告與傅川明、蘇柏威所持用前揭行動電話間之通訊監察譯文（見他字卷第22、114頁；一審394號卷二第17頁）各1份在卷可稽，復為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受
毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。
次按販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧是在未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實陳述之狀態。一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警詢時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張購毒者所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
㈢關於犯罪事實二㈠（即附表一編號1）被告販賣海洛因予傅川明1次部分：
1.查證人傅川明於99年6月22日偵查中證稱「：我與『阿國』」（即林平國）是舊識，聽說林平國有在賣海洛因，就去 林平國家 找他，我會先打電話給林平國，確認林平國在家，才去林平國家買海洛因；門號0000000000000號是『阿國』的電話，這是大陸的門號；《提示99年4月7日18時51分許之通訊監察譯文，詳附表一編號1所示》這通電話是我要去找『阿國』拿海洛因，通話後我去『阿國』台西牛厝村住處跟『阿國』買1包1萬元海洛因，這次有交易成功」（見他字卷第17頁）。
2.於100年3月23日偵查中證稱：「《提示99年4月7日18時51分許之通訊監察譯文，詳附表一編號1所示》這通電話是我純粹要找林平國聊天，就開車到林平國家，到林平國家後，因我知道林平國有在施用毒品，就問林平國現在有沒有毒品，我要拿1萬元海洛因，林平國說好，但要等一下，他現在身上沒有，我就先拿1萬元給『阿國』，我知道他約朋友過來，就出去外面在車上等，等約10、20分鐘，我想知道到底好了沒，就再進去林平國家看看，看到桌上有2包海洛因，林平國就叫我拿走其中1包，我拿完就離開，我印象中林平國沒有說要一起買」（見他字卷第173頁）。
3.於原審101年4月3日審理時又證稱：「《提示99年4月7日18時51分許之通訊監察譯文，詳附表一編號1所示》這是我和『阿國』的通話，電話號碼是林平國留給我的，通話目的純粹是要找林平國玩，拿毒品是臨時起意，去的時候，林平國的朋友正好在那邊交易毒品，林平國的朋友我都不認識，裡面我不認識的就有3、4個人，實際上裡面有幾人我不曉得，我就跟林平國說我要購買海洛因，林平國說現在不方便，等一下好不好，我就數1萬元給林平國，放在桌上，放在林平國旁邊，林平國在跟其朋友聊天，不大理我，然後到外面車上等，等了差不多半小時再進去，林平國說桌上有2包，叫我自己挑1包，我就挑1包，沒有問重量多少，沒有逗留就走了」（見一審394號卷二第38頁反面-43頁）各等語。
4.依證人傅川明歷次證言，除與被告通話之目的及起意向被告購買海洛因之時間略有差異外，就其向被告購買1萬元海洛因之基本事實，先後所述均屬一致。另觀傅川明與被告之通話內容（詳附表一編號1所示），傅川明係撥打被告持用之0000000000000號大陸行動電話，接通後，傅川明先表示「我阿明啦！」、「褒忠啦！」，並問及被告「你過來了啦！」，經被告回以「黑啦黑啦」（即台語「是啦」），傅川明再表明「我要找你玩啦，無聊要找你玩啦」，被告即回以「好阿」，此時兩人已經形成共識，被告並提醒傅川明「不要太晚過來」，最後被告向傅川明問及「那你怎麼知道這支號碼？」，傅川明回以「那你跟我報的啦！」後，隨即結束通話。查被告當時人在國內，並非在大陸地區，傅川明卻撥打被告持用之大陸行動電話，被告並質疑傅川明何以知道其持用之大陸行動電話號碼，顯與一般親朋好友間單純相約見面聊天，互相寒暄、詢問近況之情形迥異，反與一般毒品交易者為逃避查緝，以隱晦用語「要找你玩啦！」代替欲購買毒品之通話內容，及販毒者選擇持用大陸行動電話門號作為聯繫工具之情形相近，且被告與傅川明上開通話亦具有聯絡交易毒品之對話簡短，確認對方身分後即約定見面時間地點之特性，應係約定交易毒品無誤；縱認傅川明嗣後改稱與被告約定見面非為交易毒品，購買海洛因是臨時起意等情屬實，亦不影響本件向被告購買1萬元海洛因事實之認定。
5.被告供稱海洛因毒品之前手曾清治於本院審理中亦證稱：「（是否認識在庭之被告林平國？）認識。（是否認識傅川明？）不知道。（99年4月7日林平國有無聯絡你要跟你買海洛因？）聯絡是沒有，是有1次我去林平國家吃晚飯後，在他家和好幾個朋友在一起，後來林平國好像有1個朋友拿1萬元來他家放在他家桌上。那天林平國說他要買藥，找不到藥頭，林平國就拿了連他自己的1萬元，共2萬元給我，請我幫他調貨。（你是自己身上就有帶貨，或是拿了2萬元以後再去調貨？）我自己身上有貨（海洛因），但沒有那麼多，我就打電話給我的藥頭，請他將貨分成2萬元2包，聯絡後就到外面去，拿了2萬元向藥頭拿2包海洛因，拿到以後我就拿到林平國家，放在桌上交給林平國。（你去跟藥頭調2萬元的海洛因，你都沒有賺錢嗎？）是的，我跟他是很好的朋友，我不可能賺他的錢。（你拿到藥後有無抽一些起來自己用？）沒有，我沒有在施用海洛因。（林平國朋友的部分你也沒有抽？）沒有。因為我只針對林平國，他的朋友我不認識。（你把海洛因放在桌上以後，林平國的朋友是直接就拿走了嗎？）他的朋友有來拿1包去。當時有4、5個人在場，他拿毒品的那個朋友是錢拿來放了以後就走，後來又進來拿毒品，也是拿了就走。...（根據被告陳述，2萬元海洛因是向你買的，你是他的前手，後來又改口說是他與傅川明一起向你買的《提示本院卷第5頁背面上訴理由狀及第93頁準備程序筆錄，並告以要旨》，有何意見？）林平國確實是有拿錢給我，我去幫他買的，我買回來以後交給他的，不是我賣給他的」等語（見本院卷第118頁-120頁反面），核與傅川明於100年3月23日偵查中及101年4月3日原審審理時證述其與被告交易海洛因之情節相符。
6.查傅川明向被告表示要以1萬元購買海洛因，經被告同意並收取1萬元，再委由曾清治購入海洛因後交付傅川明（自取其中1包價值1萬元之海洛因），無論被告與曾清治間之交易關係為何，均不影響其與傅川明間買賣海洛因之事實。被告於100年3月10日警詢、偵查及100年3月11日羈押訊問時辯稱：「《提示99年4月7日18時51分許之通訊監察譯文，詳附表一編號1所示》傅川明在通話中說『我要找你玩啦』、『無聊要找你玩啦』，只是要找我聊天，我不曾賣海洛因給傅川明，99年4月7日沒有在我住處向住褒忠鄉的傅川明收取1萬元，也沒有拿海洛因給傅川明；傅川明是與我有感情糾紛，我追過傅川明的女友，傅川明才會指證我販賣毒品」（見警卷第13頁；他字卷第155頁；聲羈卷第11頁），一概否認99年4月7日有海洛因交易之情形。
於100年5月4日偵查中、100年5月9日移審訊問及100年6月27日原審準備程序則改稱：「我是和傅川明合購，1人各出1萬元，總共2萬元，向『 宋仔 』買2包，1人1包，請『宋仔』送海洛因過來，傅川明是在我住處外面等，因為『宋仔』不想讓傅川明看到；不是我與『宋仔』一起販賣」（見偵卷第134頁；一審394號卷一第20、63頁）。原審判決後，被告具狀提起上訴，復改稱：「上訴人（即被告）願吐出實情，配合供出此案真正毒品販賣者，以求減輕刑責，提供此案毒品之人為曾清治，請務必調查」（見本院卷第5頁反面）；於本院審理中又改稱：「與傅川明共同向曾清治購買海洛因」（見本院卷第131頁）云云，前後說詞有極大差異，顯難憑採；參酌上開事證，應認被告確有販賣海洛因予傅川明之事實，其此部分所辯，核屬卸責之詞，並非可信。
㈣關於犯罪事實二㈡㈢（即附表一編號2、3）被告販賣甲基安非他命、海洛因予蘇柏威各1次部分：
1.證人蘇柏威於100年3月10日偵查中證稱：「我去過林平國家，看過林平國的配偶，但不知道名字，去林平國家是要購買毒品，因我不知道林平國的電話號碼，所以不會先打電話給林平國，是直接去林平國家，由林平國的配偶打電話給林平國，林平國再跟找約定見面地點買賣毒品；知道去林平國家可以買毒品，是住在新湖村朋友『 坤鴻 』帶我去的」。
「《提示100年2月9日15時53分許（偵訊筆錄誤載為18時）之通訊監察譯文，詳附表一編號2所示》這通電話是林平國的配偶先說 馬公厝 的來了，我在旁邊更正說我是 馬鳴山 來的，因我住在褒忠鄉馬鳴山，林平國的配偶就在通話中更正說是馬鳴山的，後來又拿行動電話給我接聽，我稱呼林平國『大仔』，林平國要我到麥寮鄉衛生所見面，兩人有在該處見面；這次林平國是開賓士車來，我進入林平國的賓士車內，給林平國1千元，林平國給我安非他命，之後我才下車離開」。
「《提示100年2月11日15時10分許之通訊監察譯文，詳附表一編號3所示》這通電話是林平國配偶說馬公厝的來了，又把我是馬鳴山來的記錯了，我在一旁更正說我是『阿富』，因我本名是 蘇富界 ，林平國的配偶就在電話更正說是『阿富』，然後林平國的配偶就拿行動電話給我接聽，然後林平國就在電話中要我到麥寮等他，我在電話中說「一樣那喔」就是和林平國約在麥寮鄉衛生所見面，之後我就到麥寮衛生所等林平國，這次是1個女子過來與我見面，我給那位女子3千元，說要買海洛因，那位女子就給我海洛因」。
「（林平國在電話中沒有說是叫其他人與你交易毒品，你怎麼知道這位女子是來與你交易毒品？）因為這位女子開林平國的賓士車出現在麥寮鄉衛生所，而這台賓士車與我在林平國家看到的那台賓士車，以及林平國100年2月9日與我進行交易的賓士車一樣，所以我想她是替林平國來與我交易毒品；這次我也有進入賓士車，在賓士車裡拿錢給那個女子，那個女子在賓士裡拿海洛因給我，我才下車離開，這次會購買海洛因，是因為要嘗試施用海洛因，買到海洛因後，是用香菸施用。（你1次買甲基安非他命，1次買海洛因？）是，我在（100年）2月有施用這2種毒品。（電話中不用跟林平國講清楚要買哪一種毒品，約好見到面就買得到甲基安非他命或海洛因？）對。我不曾叫林平國跑腿去向第三人買毒品，或與林平國合資向第三人購買毒品」各等語綦詳（見他字卷第108-111頁）。
2.依上開證人蘇柏威之證言，對於與被告以往交易習慣、各筆通訊監察譯文之交易地點、對象、購買毒品種類及價格等重要細節，均能清楚詳實描述，且係檢察官提示通訊監察譯文後，即自行詳細證述如上，並清楚分辨100年2月9日與被告聯絡後，向駕駛賓士車到場之被告購買甲基安非他命1千元、100年2月11日與被告聯絡後，向1名駕駛被告賓士車到場之成年女子購買海洛因3千元。參以蘇柏威於該次偵查中另陳稱：「現在沒有毒癮發作，精神也很正常，我不是因為想趕快離開地檢署才隨口向檢察官證稱有向林平國購買毒品的事實，是真的有在2月9日及11日向林平國及其共犯女子買到價值1千元安非他命及3千元海洛因」等語明確（見他字卷第111頁）。經比對蘇柏威與被告於100年2月9日、2月11日之通話內容（詳附表一編號2、3所示），均先由被告之妻以持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，告以蘇柏威來訪，再由蘇柏威與被告通話，兩人相約見面之地點後，隨即結束通話，具有交易毒品對話簡短之特性，足見蘇柏威與被告間已就毒品交易有一定之默契與共識，知悉相約見面之目的即係進行毒品買賣，上開證人蘇柏威之證言，應屬信而有徵，堪以採信。
3.雖蘇柏威於100年4月7日偵查中翻異前詞，就犯罪事實二㈡（即附表一編號2）部分改稱：「《提示100年3月10日偵訊筆錄》詳細情形想不起來；現在要我回想的話，（100年）2月9日是和1名女子開林平國黑色賓士車來麥寮鄉衛生所，與我交易安非他命，我拿1千元給該名女子，該名女子拿安非他命給我，不記得為何之前作證說，這次是被告本人到場與我進行買賣安非他命」（見偵卷第63頁）；復於原審證稱：
「100年3月10日偵訊時我有吃安眠藥，我有講但沒有紀錄；《提示100年2月9日15時53分許之通訊監察譯文，詳附表一編號2所示》忘記這件事了」（見一審394號卷二第45頁反面-47頁）」，嗣改稱：「《提示100年2月9日15時53分許之通訊監察譯文，詳附表一編號2所示》100年2月9日是要找林平國聊天，林平國不在家在麥寮，林平國叫我去麥寮鄉衛生所，我好像沒有過去」（見一審394號卷卷二第47頁反面），又改稱：「這通電話跟林平國約在麥寮鄉衛生所，是要購買1千元安非他命。（這次林平國怎麼來的？）是1名我不認識的女子過來，我與該名女子在車內以一手交錢一手交貨方式交易」云云（見一審394號卷二第48頁反面、49頁）。
惟查蘇柏威上開偵審中之證詞先後不符，一經質疑，即因無法自圓其說而改變說法，顯然有意迴護被告，真實性大有可疑。比較蘇柏威於100年3月10日偵查中第一次作證時，距離100年2月9日案發時僅約1個月，記憶應屬清晰，且該次證言清楚辨別100年2月9日及2月11日之不同交易情節，說詞合乎情理，參以蘇柏威於當日另證稱：「我從99年9、10月間，就有直接去林平國家買毒品，總共買到5、6次，除了譯文監聽到的這2次外，還有3、4次，這3、4次林平國都有在家，所以我直接到他家購買，沒有通聯可查，這幾次都是買安非他命，每次林平國大約都向我收1千元，再交付安非他命」等語（見他字卷第110頁），可見100年2月9日以前，被告均係親自與蘇柏威交易，並不曾委派其他成年女子出面販賣毒品，證人蘇柏威於距離案發時較近之100年3月10日偵查中作此供述，應無混淆錯誤之虞；嗣於100年4月7日偵查中（距離案發時間已接近2月）及原審101年4月3日審理時（距離案發時間已超過1年）再為上開先後不符之供述，除明顯有迴護被告之用意外，亦非無因記憶模糊而混淆事實經過之可能，自難據為有利被告之認定。
4.至於犯罪事實二㈢部分，證人蘇柏威於100年4月7日偵查中仍具結證稱：「100年2月11日是1名女子開林平國的賓士車來麥寮鄉衛生所與我交易海洛因，我拿3千元給該名女子，該名女子拿海洛因給我，交易前我有跟林平國講電話，是林平國的配偶打給林平國再讓我接聽」等語明確（見偵卷第63-65頁），核與其在100年3月10日偵查中之證述相符，並有被告與蘇柏威100年2月11日之通訊監察譯文（詳附表一編號3所示）在卷可憑，益徵人蘇柏威就此部分之證述真實可信；其嗣後於原審雖曾證稱第2次好像是購買安非他命云云，惟經法官告以100年3月10日偵查筆錄要旨後，蘇柏威即確認該次係購買海洛因無誤（見一審394號卷二第48頁），該部分陳述，亦屬證人記憶錯誤，應無疑義。被告與蘇柏威以電話相約在麥寮鄉衛生所見面交易毒品後，由「小莉」駕駛被告之賓士車，攜帶海洛因前往麥寮鄉衛生所與蘇柏威見面交易，顯見被告與「小莉」就此次交易有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告辯稱沒有赴約，不知100年2月11日「小莉」與蘇柏威有毒交易云云，亦屬臨訟卸責之詞，難以採信。
㈤被告於100年3月10日為警查扣之粉末4包，經法務部調查局
鑑定結果，確均含海洛因成分（淨重4.15公克，純度18.16％，純質淨重0.75公克，取量少於0.01公克檢驗，驗餘淨重
4.15公克），復有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月12日調科壹字第10023010450號鑑定書在卷可憑（見一審394號卷一第50頁），足為被告本件販賣海洛因毒品之佐證。
二、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級及第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因及甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與傅川明、蘇柏威，並無特殊深厚交情，渠等以一手交錢、一手交貨之方式（或由共犯分擔上開行為）交易毒品，均屬有償行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲科以重刑之風險，平白進行毒品交易之理，其販賣海洛因及甲基安非他命，有從中獲取價差或量差利益，應屬合理之判斷，被告有藉販賣毒品以營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，被告本件所辯均係事後諉責之詞，並無可採，其有販賣第一級、第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。又「安非他命」與「甲基安非他命」均係屬第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，白色略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，緝獲之安非他命藥物，亦多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函及93年12月22日管宣字第0930012251號函可資查考，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決參考）；且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述明綦詳，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，本件被告與證人蘇柏威所慣稱之「安非他命」，實際上應係「甲基安非他命」。
㈡核被告就犯罪事實二㈠㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例），被告就犯罪事實二㈢所示販賣第一級毒品予蘇柏威之犯行，與「小莉」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；至於犯罪事實二㈠部分，公訴意旨雖認被告係與「宋仔」共同販賣第一級毒品海洛因予傅川明，然與證人傅川明、曾清治上開證述之交易情形不符，該「宋仔」應係被告臨訟編纂之說詞，不足採信，公訴意旨此部分之論述，容有誤會。被告所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重與減輕：
1.被告有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實二㈡㈢所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告於本院審理中供稱犯罪事實二㈠海洛因毒品之前手為曾清治，經本院傳喚曾清治到庭進行交互詰問結果，證明被告此部分所言屬實，業如上述，核與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之規定相符，應依該條項規定就犯罪事實二㈠被告販賣第一級毒品罪部分減輕其刑，並先加後減之（死刑、無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。至於被告與曾清治之間，究係買賣、代購、共同販賣海洛因毒品或為其他交易關係，則應由檢察官另行偵辦，惟並不影響被告本件供出海洛因毒品來源，應予減刑之認定。
3.另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；惟同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本案被告販賣海洛因（即事實二㈠㈢部分），固然戕害他人身心，然販賣之對象僅2人，時間不長、次數及數量非鉅，比較毒品中大盤商，尚非罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至鉅，罪事實二㈢之犯行部分，並無得以減輕之法定事由，事實二㈠部分，縱依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後處以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰就被告販賣第一級毒品罪（即事實二㈠㈢）部分，均依刑法第59條規定酌量減輕或遞減輕其刑。至於販賣第二級毒品罪部分，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，審酌被告本件犯罪情節，尚難認有情輕法重、顯可憫恕之情形，認無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈣撤銷改判部分：
1.原審以被告犯事實二㈠販賣第一級毒品罪部分之事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於本院審理中供出第一級毒品來源，因而查獲曾清治，已如前述；原審未及審酌並適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。被告提起上訴，否認有販賣第一級毒品犯行，固無可取，惟主張供出毒品前手，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，指摘原判決不當，則非無理由，原判決就此部分既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予以撤銷改判，定執行刑部分已失所附麗，應一併撤銷。
2.茲審酌被告，為貪圖利益，販賣海洛因供人施用，其犯罪所得利益、所生危害程度，及事後一再翻異供述，否認犯行，態度不佳，兼衡被告前科素行、智識程度、職業、生活狀況等一切情狀，爰量處如附表一編號1所示之刑。被告販賣毒品所得1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含大陸門號0000000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供陳在卷（見一審394號卷卷二第53頁反面、54頁），且係供本件聯絡販賣第一級毒品所使用之物，應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；警方在被告住處查扣得之小鐵盒1個，係被告所有用以盛裝扣案4包海洛因，亦經被告供陳在案（見一審394號卷二第55頁），應屬被告販賣第一級海洛因所使用之物，亦應依同條項規定宣告沒收。
㈤上訴駁回部分：
1.原審以被告犯事實欄二㈡㈢之罪，事證明確，分別論以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項罪名，依累犯規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），並就販賣第一級毒品罪部分適用刑法第59條規定酌減其刑；又審酌被告前有竊盜、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物及施用毒品等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其本身有施用毒品惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作賺取正當酬勞，藉販毒予他人牟取利益，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，戕害國民健康與社會治安，兼衡被告販賣毒品所得款項，事後否認犯行之態度，及被告自陳入監服刑前以務農維生，嗣因車禍腳部韌帶受傷，經開刀治療尚未痊癒，提出全生醫院100年5月4日診斷證明書1紙為證（見一審394號卷一第57頁反面），家中有母親、妻子、2名成年子女及1名19歲子女之家庭狀況，暨被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官對被告求處應執行有期徒刑25年，尚嫌過重，分別量處如附表一編號2、3所示之刑。復以：
⑴扣案之粉末4包，經檢驗結果均確含第一級毒品海洛因成分
，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後一次販第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬；上開海洛因之外包裝，雖非屬違禁物，但因直接與毒品接觸，含有極微量已無法完全析離之海洛因，應整體視為違禁物一併沒收銷燬；至於因鑑識而耗損之海洛因，已滅失而不復存在，毋庸諭知沒收銷燬。
⑵犯罪事實二㈡販賣甲基安非他命所得1千元，應依毒品危害
防制條例第19條第1項規定於該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；犯罪事實二㈢共同販賣海洛因所得3千元，應依同條項規定，於該次犯罪項下宣告與共犯「小莉」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小莉」之財產連帶抵償之。
⑶扣案之NOKIA行動電話1支（序號：000000000000000；行政
院海巡署中巡局雲林機動查緝隊扣押物品清單編號4），為被告所有，業據被告自陳在卷（見一審394號卷二第53頁反面、54頁反面），且係供被告聯絡販賣第一、二級毒品所使用之物，應依同條項規定，分別在被告所犯2罪（附表一編號2、3）項下宣告沒收。
⑷未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告之妻陳素華所
申請，有該門號通聯調閱查詢單附卷可佐（見他字卷第6頁），被告於原審供陳：「該SIM卡是妻子陳素華申請送給我使用的，但如果不還給陳素華，她可能會生氣，她可能只是借給我使用」等語（見一審394號卷二第53頁），依現有證據，並無從確認該SIM卡為被告之妻陳素華送給被告，而屬被告所有之物，不予宣告沒收。至於陳素華持用之門號0000000000號SIM卡1張，為其個人所有，有扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第39頁），亦不予宣告沒收。
⑸警方在被告住處查扣得之小鐵盒1個，係被告所有用以盛裝
扣案4包海洛因，已經被告供陳在案（見一審394號卷二第55頁），應屬被告販賣第一級海洛因所使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告販賣第一級毒品罪（附表一編號3）項下宣告沒收。
⑹其餘扣案物品及附表二所示物品部分，或與本案無關，不予
宣告沒收；或係被告犯轉讓禁藥罪及持有第四級毒品罪之相關物品，已分別於各該罪項下宣告沒收。
2.經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適；被告提起上訴，猶以前開情詞否認此部分犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、定執行刑：被前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑16年；沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款判決如
主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年10月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌────┬─────┬─────┬────┬───────┬────────────┐│編號│通話時間│地點│販賣對象│販賣毒品種類、│所犯罪名及處罰││││││、數量及金額（│││││││新台幣）││├────┼─────┼─────┼────┼───────┼────────────┤│1.（起訴│99年4月7日│雲林縣台西│傅川明│1萬元海洛因1包│林平國販賣第一級毒品，處││書犯罪事│18時51分許│鄉牛厝村成│││有期徒刑柒年捌月。未扣案││實一）│（通訊監察│功146號林│││之販賣毒品所得新台幣壹萬│││譯文內容詳│平國住處│││元沒收，如全部或一部不能│││後）││││沒收時，以其財產抵償之；│││││││未扣案之不詳廠牌行動電話│││││││壹支（含大陸門號八六一五│││││││000000000號SIM│││││││卡壹張）沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵其價額│││││││；扣案之小鐵盒壹個沒收。││├─────┴─────┴────┴───────┼────────────┤││A：門號0000000000000號（林平國）【受話】│通訊監察譯文出處：一審39│││B：門號0000000000號（傅川明）【發話】│4號卷二第17頁││├────────────────────────┤│││通訊監察譯文內容：││││B：喂。││││A：我阿明啦！││││B：哪一個阿明？││││A：褒忠啦，你過來了喔？││││B：黑啦黑啦！││││A：我要找你玩啦，無聊要找你玩啦！││││B：好阿。││││A：好。││││B：不要太晚過來阿。││││A：我現在要過去了。││││B：喔，那你怎麼知道這支號碼？││││A：那你跟我報的啦！││││B：喔，這樣喔，好啦，好。││├────┼─────┬─────┬────┬───────┼────────────┤│2.（起訴│100年2月9│雲林縣麥寮│蘇柏威│1千元甲基安非│林平國販賣第二級毒品，累││書犯罪事│日15時53分│鄉衛生所旁││他命1包│犯，處有期徒刑柒年貳月。││實三）│許（通訊監││││未扣案之販賣毒品所得新台│││察譯文內容││││幣壹仟元沒收，如全部或一│││詳附後）││││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。扣案之NOKIA行動電│││││││話壹支（序號：三五三三九│││││││0000000000號）│││││││沒收。││├─────┴─────┴────┴───────┼────────────┤││A：門號0000000000號（林平國）【受話】│通訊監察譯文出處：他字卷│││B：門號0000000000號（林平國之妻陳素華）【發話】│第114頁│││C：門號0000000000號（蘇柏威）【接聽】│││├────────────────────────┤│││通訊監察譯文內容││││B：馬公厝的來內，喔馬鳴山啦！││││A：你叫他聽一下。││││C：嘿嘿，大仔！││││A：你過來麥寮啦！││││C：麥寮喔。││││A：啥，你到麥寮的時候再打給我。││││C：我不知道你的電話阿，我跟嫂子抄號碼喔。││││A：我差不多20分鐘去那裡等你啦！││││C：麥寮哪裡？││││A：衛生所啦！││││C：好。││├────┼─────┬─────┬────┬───────┼────────────┤│3.（起訴│100年2月│雲林縣麥寮│蘇柏威│3千元海洛因1包│林平國共同販賣第一級毒品││書犯罪事│11日15時10│鄉衛生所旁│││，累犯，處有期徒刑拾伍年││實四）│分許（通訊││││陸月。扣案之海洛因肆包（│││監察譯文內││││淨重肆點壹伍公克，純質淨│││容詳後）││││重零點柒伍公克，取量少於│││││││零點零壹公克檢驗，驗餘淨│││││││重肆點壹伍公克，含包裝袋│││││││肆個）均沒收銷燬；未扣案│││││││之販賣毒品所得新台幣叁仟│││││││元，與綽號「小莉」之成年│││││││女子連帶沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其等之財│││││││產抵償之；扣案之NOKIA行│││││││動電話壹支（序號：三五三│││││││000000000000│││││││號）、小鐵盒壹個，均沒收│││││││。││├─────┴─────┴────┴───────┼────────────┤││A：門號0000000000號（林平國）【受話】│通訊監察譯文出處：他字卷│││B：門號0000000000號（林平國之妻陳素華）【發話】│第114頁反面│││C：門號0000000000號（蘇柏威）【接聽】│││├────────────────────────┤│││通訊監察譯文內容：││││B：馬公厝在找你， 阿富仔 。││││A：你叫他聽。││││C：喂。││││A：你不是有過來麥寮這？││││C： 黑阿 。││││A：你過去那等我。││││C：一樣那喔。││││A：差不多15分鐘吧！││││C：差不多15至20分啦！││││A：好啦！││└────┴────────────────────────┴────────────┘附表二：
㈠搜索地點雲林縣台西鄉牛厝村成功146號之扣案物┌──────────┬────┐│威寶旺卡（序號：8901│1張││00000000000）││├──────────┼────┤│VL手機（序號：358880│1支││9100）（含門號091142│││3676號SIM卡1張）││└──────────┴────┘㈡搜索地點雲林縣○○鄉○○路○○號上第大樓四樓之7之扣押物┌──────────┬────┐│吸食工具組（含玻璃球│1組││管4支、塑膠球管1支│││、吸管1支、牙籤1支│││）││├──────────┼────┤│甲基安非他命吸食器│1組│├──────────┼────┤│分裝匙│5支│├──────────┼────┤│注射針筒│2支│├──────────┼────┤│夾鏈袋│1包│├──────────┼────┤│海洛因殘渣袋│10包│├──────────┼────┤│神州行SIM卡（序號：│1張││00000000000000000000│││）││├──────────┼────┤│小磅秤│1台│├──────────┼────┤│黃色小皮包│1個│├──────────┼────┤│NOKIA手機（N97）（│1支││序號：00000000000000│││6）││└──────────┴────┘