臺灣高等法院107年度上訴字第2867號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2867號刑事判決

裁判日期：民國107年12月05日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第2867號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告童子懿選任辯護人劉政杰律師
陳柏瑋 律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第68號，中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度 少連偵 字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；又成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；又成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑叁年。犯罪所得新臺幣壹佰肆拾柒萬陸仟元，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○係某詐騙集團成員之一，於民國105年9月間，遊說當時尚為少年之陳ＯＯ（87年12月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉ＯＯ法庭以
000年度ＯＯ字第00號裁定施以感化教育確定）加入該詐騙集團，陳ＯＯ復分別吸收當時尚為少年之吳ＯＯ（原名吳○宇，89年00月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院ＯＯ法庭以000年度ＯＯ字第00號裁定付保護管束確定）及成年人曾 志雄 （業經原審法院106年度審訴字第291號判處有期徒刑1年2月、本院以106年度上訴字第1967號駁回上訴確定）加入該集團，少年吳ＯＯ復引介少年吳ＯＯ（88年00月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院少年法庭以000年度ＯＯ字第000號裁定付保護管束確定）加入。童子懿與少年陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ、成年人 曾志 雄等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團成員向被害人施用詐術後，由 曾志雄 與吳○Ｏ前往收取被害人遭詐騙之金融帳戶存摺、提款卡後盜領現金，或向被害人收取現金款項後，再交予陳ＯＯ、吳ＯＯ
2人並由 渠等 轉交予幕後之甲○○，或直接交予甲○○，曾志雄與吳ＯＯ會先到桃園市○區○○路000○0號「娛樂網咖店」向陳ＯＯ、吳ＯＯ拿取聯絡用工具手機、車資，並將個人平常使用之手機交付陳ＯＯ、吳ＯＯ保管後，聽取該2人指示後，即至目的地等候訊息指示與被害人接觸，拿取詐騙之金融帳戶存摺、提款卡或收取現金款項後，返回上開網咖店內或桃園市○○區○○路0段000號4樓下榻之「 上海 商務旅館」內，連同工作手機繳回予甲○○、少年陳○成、吳ＯＯ，再透過陳ＯＯ、吳ＯＯ拿回個人手機及拿取應得之報酬。甲○○與少年陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ、成年人曾志雄等人及該詐欺集團其他成員間分別為下列行為：
㈠該詐欺集團成員於105年10月13日上午9時許，分別假冒中
華電信人員、刑大大隊長、 黃麗芳 檢察官之身分，以電話向蘇ＯＯ佯稱：其身分證遭冒用開帳戶，涉及刑案需要調查，檢察官將派員前來收取其帳戶提款卡云云，致蘇ＯＯ陷於錯誤，於同（13）日某時解除其中國信託銀行銀行新臺幣（下同）40萬元之定期存款，轉匯款各20萬、18萬元入其所有之合作金庫銀行帳號0000000000000號、新北市新店地區農會（下稱新店農會）00000000000000號帳戶內，蘇ＯＯ復依詐騙集團成員之指示，於同（13）日下午4時許，將上開2銀行帳戶之提款卡各1張，放置於其新北市ＯＯ區ＯＯ街住處（址詳卷）之信箱內，旋遭曾志雄取走。蘇ＯＯ並於詐騙集團成員電話聯繫中告知上開2帳戶之密碼。嗣曾志雄與吳○霖各持上開2帳戶之提款卡至附近金融機構ATM盜領後，搭車返回娛樂網咖店內，將盜領款項交予陳ＯＯ、吳ＯＯ後再轉交予甲○○，曾志雄與吳ＯＯ並各獲取2,000元以車資為名義之報酬。蘇ＯＯ上開合作金庫銀行、新店農會帳戶，分別遭數次盜領共計17萬元（扣除手續費35元）、20萬6,000元（扣除手續費20元），嗣經蘇ＯＯ發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。
㈡該詐欺集團成員於105年10月13日某時許，分別假冒土地銀
行高雄分行行員、警官林建宏、臺北地檢署檢察官等身分，以電話向黃ＯＯＯ佯稱：因其涉及盜領他人存款，其銀行帳戶需監管、調查，並將派員前去收取其帳戶存摺、提款卡云云，致黃ＯＯＯ陷於錯誤，於同月（20）日中午12時10分許，在臺北市ＯＯ區ＯＯ街0段住處（址詳卷）前，將其所有之郵局帳戶存摺（00000000000000號帳戶）、提款卡交付予吳ＯＯ，黃ＯＯＯ並將上開帳戶之密碼於電話中告知詐騙集團成員，吳ＯＯ得手後旋搭車返回中壢區「娛樂網咖店」內，將上開帳戶存摺1本、提款卡1張交付予吳ＯＯ，嗣分由吳ＯＯ於同（20）日下午5時48分許、甲○○於翌（21）日下午5時47分許、吳ＯＯ於105年10月22日上午8時1分許，分別至桃園市平鎮區廣明等各郵局之ATM盜領15萬、15萬、15萬元，黃ＯＯＯ之郵局帳戶，分別遭數次盜領共計45萬元，嗣經黃ＯＯＯ發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。
㈢該詐欺集團成員於105年11月3日上午10時55分許，假借「
黃先生」之名義，以電話向郭ＯＯ佯稱：因其兒子（郭ＯＯ）在美國涉交易糾紛遭挾持，須交付人民幣5萬元才願意放人云云，致郭ＯＯ陷於錯誤，於同（3）日在臺北市ＯＯＯ路00段住處（址詳卷）附近之玉山銀行提領150萬元後，旋在臺北市○○○路0段000巷00號轉角，將裝有所提領之15
0萬元現金之黑白色手提袋1只交付予吳ＯＯ，吳ＯＯ得手後旋搭車返回「上海商務旅館」內，將150萬現金交予童子懿。嗣經郭ＯＯ聯繫在美國兒子後驚覺受騙，報警處理，經警循線而查獲上情。
二、案經蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，對於證據調查表示均陳稱：同意作為證據等語（見本院卷第88至91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理中坦承參與上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示詐欺告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ之事實（見本院卷第158
至160頁），惟就犯罪事實欄一㈢所示詐騙告訴人郭ＯＯ部分，辯稱：關於犯罪事實欄一㈢部分原審認定吳ＯＯ進去商務旅館拿現金給伊，但是監視器畫面伊進去跟出來都沒有拿錢，錢根本不是伊拿的，那件伊也是共犯，但錢不是給伊，伊等聚在一起做事，相互支援，那部分伊只是去陪他們，只是去待命，如果有需要可以支援云云；其選任辯護人為其辯稱：被告在詐欺集團的角色是車手，只是負責收水、交水的人，負責此事的人風險非常低，故可獲得報酬本來就不高，被告已與唐ＯＯ、蘇ＯＯ、郭ＯＯ達成和解，希望能給被告一個機會云云。經查：
㈠告訴人蘇ＯＯ遭詐欺部分：
⒈告訴人之指訴及證人之證述：
⑴告訴人蘇ＯＯ 於警 詢證稱：伊於105年10月13日接獲自稱中華
電信的人打給伊表示伊有1支電話0000000000沒有繳電話費，伊跟他說伊沒有這支電話，之後他說要幫伊報案，接著有自稱刑大大隊長的人打電話來說，有一個叫做 林文華 的人盜用伊的身份證到大眾銀行開戶，而伊有拿他一成佣金，並表示現案件已移由檢察官調查，會再與伊聯繫，後來有自稱黃麗芳檢察官之人表示大隊長幫伊當保證人，案件就可以重審，後來換大隊長跟伊講電話，說願意當伊的保證人然後給伊他的電話0000000000，之後就轉給了黃麗芳檢察官，他說大隊長願意當伊的擔保人，問伊有幾個存款幾個帳號，裡面大概有多少錢，伊跟他說存款約1萬多元左右，還有約40萬的定存存在中國信託銀行，之後他說叫伊去把定存解約，分別轉入伊的合庫銀行帳戶跟新店農會的帳戶，伊就去永和的中國信託辦理定存解約，接著用電話匯款將伊的定存40萬元分別存入銀行，合庫銀行轉入20萬元、農會18萬元，後來伊就回家了，檢察官叫伊把兩間銀行提款卡放入信封袋裡面，封口封好放在伊家樓下的信箱內，然後會有一個檢察官會同一個警員去拿，叫伊要迴避他們不然會把伊抓走，最後檢察官把對話轉給大隊長說要每天跟他報備行程，之後就聯絡不上了等語（見少連偵第64號卷第41至42頁）。
⑵證人即共犯吳ＯＯ於偵查中證稱：告訴人蘇ＯＯ遭詐欺部分，是
伊工作機交給曾志雄、吳ＯＯ的，盜領的錢忘記是拿給陳ＯＯ還是伊，後來錢有交給被告，但沒有印象是何人拿給被告的等語（見少連偵第64號卷第124頁反面）。
⑶證人即共犯吳ＯＯ於偵查中證稱：伊與曾志雄有一起到新店ＯＯ
街，是由曾志雄到告訴人蘇ＯＯ家的信箱拿金融卡，伊與曾志雄是負責拿包裹的人，算是集團中第3層，陳ＯＯ、吳ＯＯ是伊的上手，是集團中第二層，伊看到的集團中最高層是被告，被告與他上面的人是見面談，很少用手機講事情，與伊等人是用FB連繫等語（見他字第10652號卷第28至32頁反面）。
⑷證人即共犯曾志雄於偵查中證稱：105年10月13日有與吳ＯＯ
至ＯＯ區ＯＯ街28號告訴人蘇ＯＯ家中拿2本存摺及金融卡分別是合作金庫、新店農會，分別提領37萬6,055元（未扣除手續費），去之前有先跟陳ＯＯ、吳ＯＯ拿工作機及車資，拿到蘇ＯＯ的存摺和金融卡後就交給吳ＯＯ，伊與吳ＯＯ各拿1張到附近提領款項等語（見少連偵第18號卷卷影卷第103至104頁）。
⒉並有告訴人蘇ＯＯ之合作金庫銀行、新店農會帳戶交易往來明
細在卷 可佐 （見少連偵第64號卷第43至46頁），此部分事實，堪以認定。
⒊被告就此部分詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔：
⑴證人即共犯陳ＯＯ於偵查及原審中證稱：被告於105年9月底找
伊加入詐欺集團，伊於同年10月初開始參與詐騙，被告要伊幫他找車手，伊與吳ＯＯ收水，之後款項要上繳給被告，被告是伊上游，出任務是由被告拿新的手機、車錢給伊及吳ＯＯ，叫伊與吳ＯＯ拿給車手。伊介紹吳ＯＯ給被告認識，後來被告、伊及吳ＯＯ一起做詐欺的事，伊等之報酬比例是被告決定的，車手的報酬也是被告決定，伊與吳ＯＯ是車手頭，被告是伊上游等語（見少連偵第64號卷第139至140頁、原審卷第155至156頁）。
⑵證人即共犯吳ＯＯ於偵查及原審中證稱：陳ＯＯ找伊做詐騙時，
被告也在場，在詐欺集團中，伊的角色是向車手收錢，有時也會當車手或拿提款卡取款，伊將贓款直接交給被告，或先交給陳ＯＯ，再由陳ＯＯ把錢交給被告，或者由取款車手直接把錢交給被告都有，告訴人蘇ＯＯ遭詐欺一案，是伊與陳ＯＯ於案發當天早上將工作手機及車資拿給吳ＯＯ及曾志雄的，而該車資是被告提供的。陳ＯＯ一開始叫伊先找車手，去收取詐騙款，後來陳ＯＯ就叫伊當「收水」，車手拿到錢之後交給伊，伊再交給陳ＯＯ，伊可得1％報酬，該報酬有時是陳ＯＯ給伊、有時是被告相約當面以現金點交給伊，陳ＯＯ有時候在忙，被告就會聯繫伊，然後把錢交給伊，也曾經命令伊去做收水的工作等語（見少連偵第64號卷第123至124頁反面、原審卷第149至152頁）。
⑶證人即共犯吳ＯＯ於偵查及原審審理時亦均證稱：被告是該詐
騙集團中伊能遇見的最高層負責人，吳ＯＯ、陳ＯＯ算是集團中的第二層專門負責向伊及曾志雄收錢回來的人，伊與曾志雄是集團中第三層負責撿包及向被害人拿取包裹的人，吳ＯＯ、陳ＯＯ拿到的錢都上繳給被告，被告有跟伊說機房都在大陸等語（見他字第10652號卷第32頁、原審卷第215頁、第217至219頁）。
4.綜上，足見被告於案發當天負責提供工作手機、車資，並於詐騙告訴人蘇ＯＯ得逞後，最後總攬贓款及提供報酬予證人陳
ＯＯ、吳ＯＯ發放之上游。是被告就此部分之自白與事實相符，堪以認定。
㈡告訴人黃ＯＯＯ遭詐欺部分：
⒈被告於原審審理供稱：伊承認伊自己提領15萬元那次犯行等語（見原審卷第239頁）。
⒉告訴人之指訴及證人之證述：
⑴告訴人黃ＯＯＯ於警詢及偵查中證稱：105年10月13日下午3點
左右，接到電話說是高雄義守醫院，問伊有沒有在那邊開戶、騙人之類的話，伊說伊沒有去高雄，對方講了一堆很恐怖的話，之後掛了電話之後沒多久又來一通，對方說伊盜領人家的錢等等，之後每天都有類似這樣的電話，對方說他是檢察官，叫伊不能跟別人講這件事，連伊兒子都不能講，說偵察不公開等等，每天都電話來威脅伊，對方自稱林建宏警官，也有自稱姓吳的檢察官在當月20日在伊ＯＯ街0段家裡交付提款卡跟存摺，對方說這些東西要交給他們保管，就跟伊說有人會來拿，穿什麼衣服之類的，之後就有人來按門鈴，是一個高高的年輕人，對方電話又來了，要伊準備信封把伊的存摺放在信封裡封好交給來的這個年輕人，之後伊兒子發現伊有異狀，伊才跟伊兒子說，伊把存摺跟提款卡都交給別人了，伊兒子才說伊被詐騙集團騙了等語（見少連偵字第64號卷第49至50頁、第121頁反面至122頁）。
⑵證人即共犯吳ＯＯ於偵查中證稱：105年10月20日告訴人黃ＯＯＯ
交付銀行存摺、提款卡後，吳ＯＯ回桃園娛樂高手網咖交給伊，後來由伊、被告、吳ＯＯ3人去提領，伊第2個去提領的地方是中央大學裡的郵局伊總共提領15萬元等語（見少連偵字第64號卷第122頁反面）⑶證人即共犯吳ＯＯ於偵查中證稱：伊在105年10月20日接到公司
電話到臺北市○○區○○街0段0號告訴人家對面的7-11提領公文，公文伊沒有看，但拿出來有一個很大的印章，他叫伊把公文放在牛皮紙袋裡面，後來他跟告訴人談好以後就叫伊進去告訴人家，公文交給告訴人，告訴人就拿到一個信封袋給伊，伊只有外表摸一摸，好像是存摺跟金融卡，伊就在桃園娛樂高手網咖將東西交給吳ＯＯ等語（見他字第10652號卷第29頁反面）。
⒊並有告訴人黃ＯＯＯ之郵局帳戶交易往來明細及ATM提領畫面翻拍照片等在卷可佐（見少連偵卷第18號影卷第35至41頁）。
⒋綜上，被告於該詐欺集團中，位居吳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ等人之
上游，負責提供工具機、車資，並於收取陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ等人上繳之贓款後，提供報酬予陳ＯＯ、吳ＯＯ發放給車手之角色分工模式，業據證人陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ證述如前，是被告就此部分之自白與事實相符，堪以認定。
㈢告訴人郭ＯＯ遭詐欺部分：
⒈告訴人之指訴及證人之證述：
⑴告訴人郭ＯＯ於警詢及偵查中證稱：105年11月3日早上伊接
到電話，伊兒子說他被打了，聲音完全是伊兒子的聲音，還叫伊爸爸，之後就有一個人說伊兒子替朋友看管一個東西，但是那個朋友跑了，他說是毒品，要伊付人民幣5萬元才放伊兒子，因為伊兒子要上班，所以伊心急想要趕快把錢給他們讓他可以去上班，伊一直以為伊兒子的手機被他們拿去，之後想到可以用FACETIME跟伊兒子聯絡，伊兒子人在美國，伊兒子說他一直在家沒有出門，伊至警局指認嫌犯，就是吳ＯＯ詐騙伊，當天伊是去住家附近的玉山銀行將定存解約提領，在ＯＯＯ路0段000巷00號轉角把現金拿給對方，共被騙了15
0萬元等語（見少連偵字第64號卷第59至61頁反面、第122頁）。
⑵證人即共犯陳ＯＯ於偵查中證稱：105年11月3日伊有傳話給
吳ＯＯ叫他把錢拿給被告，因為被告打電話給伊，叫伊告訴車手把錢拿去上海商旅交給被告等語（見少連偵字第64號卷第140頁）。
⑶證人即共犯吳ＯＯ於偵查中證稱：吳ＯＯ去ＯＯＯ路0段000巷00號
轉角附近向告訴人郭ＯＯ拿取150萬以後，就回到中壢中美路
2段上海商務旅館，將錢直接交給被告等語（見少連偵字第64號卷卷第123頁）。
⑷證人即共犯吳ＯＯ於偵查中之證稱：105年11月3日這次，是
公司打電話叫伊坐捷運到大安區000路00段000巷00號附近再走路過去，公司以電話叫伊到上開地點等告訴人郭ＯＯ，有先告訴伊告訴人郭ＯＯ的特徵，含衣服、褲子顏色、戴眼鏡等，直接跟他說誰派伊來拿東西，告訴人郭ＯＯ用一個袋子裝東西，公司有跟伊說要拿150萬元現金等語（見他字第10652號卷第30頁反面至31頁）。
⑸並有告訴人郭ＯＯ之玉山銀行帳戶交易往來明細及旅館監視影
像翻拍照片等件在卷可稽（見少連偵卷第64號卷第51頁、第63頁、第65至66頁），此部分事實堪以認定。
⒉又被告為該詐欺集團之核心主導者，已如前述；且證人吳ＯＯ
於偵查及原審審理中亦均對其係遵照指示，將詐得之上開15
0萬元贓款帶至上海商務旅館被告之房間內親手交付被告一節指證歷歷（見他字第10652號卷第31頁、原審卷第221頁）。 佐以 證人陳ＯＯ於偵查中亦證稱：當天是伊傳話給吳ＯＯ，叫他把錢拿去給被告，因為被告打電話叫伊叫車手把錢拿去上海商旅交給被告等語（見少連偵字第64號卷第140頁）；證人吳ＯＯ於偵查及原審審理中亦證稱：被告於案發當天有將報酬拿給伊等語明確（見他字第10652號卷第140頁、原審卷第153頁），堪信被告為該詐欺集團之上游，並有收取150萬元贓款及發放報酬之犯行。
⒊又依監視錄影畫面所示陳ＯＯ手拉行李箱之照片，乃係105年11
月2日即案發前陳ＯＯ行走於旅館走道之照片，並無陳ＯＯ、吳ＯＯ手提錢袋之影像，有監視錄影畫面顯示之日期可憑（見少連偵字第64號卷第13頁）；且被告在上海商務旅館走道行走之監視錄影畫面，僅能證明被告與陳ＯＯ等人於上開期間有在上海商務旅館出入，並無從斷定究竟為被告等人準備走進房間、或退房離開該旅館、或從事何等活動過程之影像；更且，被告為該詐欺集團之核心主導者，其自可命令或指示證人陳ＯＯ、吳ＯＯ提袋離開，自難徒憑被告空手行走於旅館走道之影像，即推翻被告收受贓款之事證。是被告辯稱，監視錄影畫面顯示其離開上海商務旅館時，手上並未提錢袋，而是證人陳ＯＯ、吳ＯＯ提袋離開，其並非收水回款之人乙節，並不足採，上開監視錄影畫面亦不足為有利於被告之認定。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參照最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告與曾志雄、少年陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ及詐騙集團之成員，詐騙告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ，致其等陷於錯誤，而將交付提款卡、存摺、現金等物，此種詐欺手法乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然其與詐騙集團其他成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，是被告有共同詐欺取財之犯行無訛。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第339條之4
第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就上開犯行，與成年人曾志雄、少年陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ及渠等所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告就上開3次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡本案詐欺集團成員就告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ部分，雖係以冒用檢
察官之公務員身分方式施用詐術，然詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於集團內分擔之角色為吳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ等人之上游，負責提供工具機、車資，並於收取陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ等人上繳之贓款後，提供報酬予陳ＯＯ、吳ＯＯ發放給車手，雖知有三人以上之人共同為詐欺取財行為，惟並無積極證據認定被告知悉詐欺集團成員所使用詐術之具體內容，或有何任何參與之行為，是犯罪事實欄一㈠、㈡所示詐騙集團成員冒用公務員名義詐欺之行為，並未為被告所能預見，是就犯罪事實欄一㈠、㈡所示詐欺部分，尚難遽論處被告係共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，起訴意旨認被告就上開部分亦同時涉犯刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽，惟同一加重詐欺犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，尚無庸變更起訴法條或為無罪之諭知。
㈢被告為86年3月生，而共犯吳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ分別為88年、8
7年00月、89年生（出生年月日均詳卷），被告於本件行為時為成年人，而吳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ均為12歲以上未滿18歲之少年，被告與其等共同實施上開犯行，各均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈並無積極證據
認定被告知悉詐欺集團成員所使用詐術之具體內容，原審遽認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分亦同時涉犯刑法第339條之4
第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽；⒉被告行為時為成年人，與少年吳ＯＯ等人共同實施犯罪，原審判決文主未諭知成年人與少年共同犯罪，應有違誤。⒊刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修複式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。查被告於本院審理期間已與告訴人郭ＯＯ達成和解並當場給付告訴人郭ＯＯ20萬元，有和解書在卷可稽（見本院卷第118頁），和解書亦記載甲方（即告訴人郭ＯＯ）同意，以和解書表達原諒乙方（即被告）之意思，甲方同意法院應給與被告從輕量刑等情，告訴人郭ＯＯ亦願意原諒被告，其犯後態度尚屬良好，此部分因被告之犯後態度已影響刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，容有未合；⒋被告3次詐欺取財犯行，告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ詐得37萬6,000元、45萬元、150萬元之款項，被告分別與告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ達成和解，並返還部分金額（詳如後述），被告尚未返還之犯罪所得28萬6,000元、29萬元、90萬元（共計147萬6,000元），原審以被告之犯罪所得應以詐欺款項2%為計算，認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之詐欺部分，均已與告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ達成和解，並給付賠償金，告訴人之損害應認已獲得填補，而不予宣告沒收或追徵，就就犯罪事實欄一、㈢所示告訴人郭ＯＯ部分認被告犯罪所得為3萬元，即就此3萬元宣告沒收及追徵，即有未當；⒌又金錢所得（即犯罪所得147萬6,000元）因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥。被告上訴指摘原判決所定之刑及執行刑之刑度過重，以及檢察官上訴指摘原判決量刑及執行刑之刑度過輕，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不循正當途徑賺取錢財，為貪圖不法
利益，為該詐欺集團之核心成員，指使犯罪、收取贓款，共同參與詐騙犯行，分別向告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ、郭ＯＯ詐得37萬6,000元、45萬元、150萬元之款項，嚴重侵害告訴人財產法益，所為非是；參酌被告於犯罪後僅坦承部分犯行，犯後態度難謂良好，兼衡被告於原審時與告訴人蘇ＯＯ、黃ＯＯＯ已達成和解並履行完畢，有原審和解筆錄、匯款單影本等件在卷可稽（見原審卷第60至62頁、第89至90頁），被告於本院與告訴人郭ＯＯ以90萬元達成和解，並已給付告訴人郭ＯＯ30萬元；復衡酌被告之犯罪動機、所生損害及所獲利益，暨其自述為開南大學3年級學生之智識程度，未婚，現在姑姑便當店打工、父親為上班族、母親也在工作之家庭經濟狀況（見本院卷第92頁、第161頁）等一切情狀，各量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。㈢末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑
法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。又按被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；被告犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪；犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益；斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效，以不宣告緩刑為宜（詳法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點）。查被告為詐騙集團之成員，詐騙集團成員之陳ＯＯ、吳ＯＯ、吳ＯＯ、曾志雄等人由其聯絡從事詐騙行為，所詐得之款項亦由其收取並分配酬勞，自不宜輕縱，基於刑罰之必要性，認被告仍有執行刑罰加以警惕之必要。被告應知悉參與詐欺集團犯罪嚴重影響社會秩序及互信之基礎，所造成之損害非輕，仍為一己私利貪圖金錢，加入詐欺集團而參與犯罪，所生危害非輕，所犯為最輕本刑一年以上有期徒刑以上之刑之罪，被告自難泛以其符合緩刑要件，現有工作並就學中等節為由，請求給予緩刑之宣告，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，被告此部分所請自無從准許。
㈣沒收：
⒈「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已
實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38之1條第1項、第5項、第38之2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。
⒉被告3次詐欺取財犯行，分別向告訴人丙○○、乙○○○、甲○○詐
得37萬6,000元、45萬元、150萬元之款項，惟就37萬6,00
0元詐騙所得部分，被告已返還其中9萬元予告訴人丙○○，45萬元詐騙所得部分，被告已返還其中16萬元予告訴人乙○○○，有原審和解筆錄、匯款單影本等件在卷可稽（見原審卷第60至62頁、第89至90頁）；又被告於本院審理時復與告訴人甲○○達成和解，並先給付告訴人20萬元，另告訴人甲○○於本院審理時陳稱，其從其他共犯取回30萬元等語（見本院卷第161頁）；於本院言詞辯論終結後被告又再匯款10萬元予告訴人甲○○，有和解書、刑事陳報狀及匯款單在卷可稽（見本院卷第118頁、第170至172頁），是被告尚未返還之犯罪所得28萬6,000元、29萬元、90萬元（共計147萬6,000元）部分，為被告犯該罪之不法所得，又上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，自應逕行追徵其價額，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年12月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。