裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第311號民事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：返還押金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三一一號
上訴人思夢樂股份有限公司法定代理人 中村高久 複代理人甲○○送達代收人 徐文宗 律師法定代理人丁○○被上訴人丙○○右當事人間請求返還押金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第七七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠查上訴人思夢樂股份有限公司之法定代理人乃中村高久，惟原判決誤載為乙○○
○，此經原審於九十一年十一月七日裁定更正之，有該更正裁定書在原審卷可按，合先敍明。
㈡次查被上訴人凱世企業有限公司業於九十年十二月二十八日解散登記，但尚未清
算終結，亦未特別選任清算人，此有上訴人思夢樂股份有限公司公司登記事項卡在卷可考（見本院卷第五二至五四頁），並經被上訴人凱世企業有限公司訴訟代理人供明在卷（見本院卷第八九、九０頁）。又按有限公司之清算依公司法第二十四條之規定，應行清算，並依公司法第一百十三條準用公司法第七十九條規定，以全体股東為清算人，惟公司法一百十三條準用公司法第八十五條第一項規定「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權」。據此，被上訴人凱世企業有限公司之董事丁○○既為股東之一，有上開公司登記事項卡可按，且被上訴人未特別推選清算人中一人或數人代表公司，則被上訴人凱企業有限公司之董事 曾麗 自有單獨對外代表公司之權，是故上訴人列丁○○為被上訴人凱世企業有限公司之法定代理人，於法並無違誤，是上訴人陳稱上訴人於原審起訴時，未列凱世企業有限公司全體股東為法定代理人，致所進行之訴訟程序有重大瑕疵云云，顯有誤會，併此敍明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人思夢樂股份有限公司（下簡稱思夢樂公司）與被上訴人凱世企業有限公司（下簡稱凱世公司），於八十七年十月九日訂立土地租賃契約（下簡稱系爭租約），由上訴人向被上訴人凱世公司承租坐落台中市○區○○段第二六二地號土地（下簡稱系爭土地），上訴人並已支付新台幣（下同）八十八萬元押金（下簡稱系爭押金）予被上訴人凱世公司，且被上訴人丙○○為凱世公司之保證人。又依系爭租約第二條及第七條約定，本件承租土地之使用目的是為使上訴人店鋪用建物、基地、店鋪附屬停車場等之使用，就建物須經行政機關等發行之許認可證等必要之資料文件，被上訴人凱世公司有配合協助之義務，而本件承租之系爭第二六二號地號土地，經上訴人建築師規劃設計完成並申請建築執照，於領照前經建管單位套圖時發生須將系爭第二六二地號重新分割，俾使建物之防火巷得在中間以符建築法令，惟被上訴人凱世公司卻未能配合，並要求重新訂約，是被上訴人凱世公司已有違契約第七條之約定，依系爭契約第九條之約定，自應支付二百五十萬元之違約金，而被上訴人丙○○則為被上訴人凱世公司之保證人，爰求為判決如先位聲明：被上訴人凱世企業有限公司應給付上訴人新台幣（下同）二百五十萬元（下簡稱系爭違約金），及自民國（下同）九十年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被上訴人丙○○給付之；並願供擔保，請准為假執行之宣告。又若認被上訴人凱世公司未違反系爭契約第七條之約定，然依系爭租約第十二條約定，本件店鋪之興建，既因法律之限制，無法依上訴人之標準設計取得建築執照，致使店鋪無法完成，則因解除條件成就，系爭租約其失效力（即視同無效），被上訴人凱世公司自亦應返還已收受之押金八十八萬予上訴人，爰求為判決如備位聲明：被上訴人凱世公司應給付上訴人八十八萬元，及自九十年八月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被上訴人丙○○給付之；並願供擔保，請准為假執行之宣告等詞。
被上訴人則以：緣上訴人於八十七年十月九日向被上訴人凱世公司承租坐落台中市○區○○段第二六二地號之系爭土地，另於同日亦向訴外人 洪秀慧 承租同段第二六一地號土地，依承租土地之使用目的為建築約四百坪大型商場及附屬停車場，其中第二六一地號作為興建大型商場建物基地，而被上訴人凱世公司出租之系爭第二六二地號土地，則作為停車場使用，有上訴人提出之設計圖可稽。又上訴人承租系爭土地，其租金係自上訴人取得消防許可（於取得建築執照之後始可申請消防許可）之日起算，被上訴人凱世公司已依約出具土地使用權同意書，供上訴人申請建築執照，惟上訴人一再拖延取得建築執照達十一個月，致被上訴人凱世公司提供之土地無租金可收取而受有損害，已違反系爭租約第八條之約定，被上訴人凱世公司已先後以存證信函，限期上訴人取得建築執照及消防許可，且依民法第二百五十四條及契約第八條之約定解除系爭租約，並沒收系爭押金，是上訴人之請求要無理由。抑有進者，依建築法第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，其分割辦法，由內政部定之」。查上訴人雖稱：系爭二六二地號土地，須重新分割作為建物之防火巷云云，惟此項防火巷屬於法定空地，被上訴人出租之土地，如分割一部分土地作為鄰地第二六一地號上建物之防火巷，則依建築法第十一條第三項規定，分割出之土地，不得移轉，並不得重複使用，已影響出租土地之出售，以及出售之價值（按出租人得於租賃期間內出售土地），則系爭二六二地號土地之分割，自不在系爭租約第七條約定：「配合協助之義務」範圍內等語，資以抗辯。
三、查本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人先位之訴，為無理由，後位之訴，為有理由，上訴人就先位聲明不服，上訴求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分被上訴人凱世企業有限公司應再給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬元及自民國九十年八月廿六日起，迄清償日止按年息百分之五計算之利息，如對其財產執行無效果時，由被告丙○○給付之。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣本判決請准供擔保為假執行之宣告。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查上訴人於八十七年十月九日向被上訴人凱世公司承租系爭土地，被上訴人丙○○為被上訴人凱世公司之保證人，並訂有系爭土地租賃契約書，租賃期間自該日起算滿十二止（契約第三條），租金每月二十九萬四千一百二十九元，自上訴人取得消防許可之日起五個月內支付半額租金，第六個月起支付全額（契約第四條），上訴人並已支付八十八萬元之押金予被上訴人凱世公司等情，已據兩造陳明在卷，並有系爭土地租賃契約書、地籍圖謄本、土地登記簿謄本等，各在卷可稽（見原審卷第二五至二八頁、第五五、五六頁），自堪可信為真實。是本件上訴人與被上訴人凱世公司間就系爭土地訂有系爭租賃契約，上訴人為承租人，被上訴人凱世公司為出租人，被上訴人丙○○為出租人之保證人甚明。
五、次查上訴人主張依系爭土地租約第七條約：「有關乙方（按即上訴人）之建物，須經行政機關等發行之許認可證等必要之資料文件，甲方（按即被上訴人凱世公司）有配合協助之義務」，而所謂之許認可證，應包括建築執照申請之許可，即負使有上訴人能申請建築執照義務；又為能取得建築執照，被上訴人並負有將系爭土地二六二號土地重新分割出防火巷義務，俾使上訴人建物取符合建築法令等詞。但為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為依系爭土地租約第七條約定，被上訴人凱世公司有無負有使上訴人取得請建築執照及將系爭土地二六二號土地重新分割出防火巷義務，茲分述如下：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。
㈡查系爭土地租約第七條約定：「有關乙方（按即上訴人）之建物，須經行政機關
等發行之許認可證等必要之資料文件，甲方（按即被上訴人凱世公司）有配合協助之義務」，有該系爭土地租約可按，即被上訴人依約有提供建物許可之必要「資料文件」，顯見被上訴人有配合提供「行政機關等發行之許認可證等必要之資料文件」，依契約規定形式，被上訴人上開義務規定為例示規定，亦即與上開義務類似或相當者，被上訴人始應負其責任。至於系爭土地之分割行為，已達「處分土地」之程度，顯與上開義務不相類似或相當，上訴人自不得要求被上訴人負分割出防火巷之責。茲被上訴人凱世公司既已提供建物（店鋪）所需之系爭土地使用同意書即「必要資料文件」予上訴人，有該同意書可考（見原審卷第三七頁），則被上訴人凱世公司已盡系爭土地租約義務，至上訴人憑該土地同意書，能否取得建築執照，核與被上訴人凱世公司無關。是上訴人擴張解解系爭土地租約第七條約定，被上訴人凱世公司有配合協助將系爭二六二號土地分割出防火巷義務云云，自不足取；遑論被上訴人凱世公司負有使上訴人取得申請建築執照之義務。
㈢抑有進者，建築法第十一條第一、二、三項分別規定：「⒈本法所稱建築基地，
為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。⒉前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。⒊應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」。若分割系爭土地（第二六二地號）之一部分作為鄰地（第二六一地號）上建物之防火巷，性質屬法定空地，依上開建築法第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」，勢必影響系爭土地之出售及價值，焉有不在系爭土地租約明定之﹖茲系爭土地租約就此未既明定，自難擴張解釋出租人凱世公司負有將系爭土地分割之義務。再依系爭土地租約第十二條約定：「有關乙方（即上訴人）店鋪之興建，如因法律之限制，無法依乙方之標準加以設計，以及因鄰近居民問題等致使乙方研判店鋪無法完成時，本契約視同無效。甲方（即被上訴人凱世公司）應立即將已收之押金及其他額款歸還乙方，同時乙方應將本土地回復原狀歸還甲方」。即被上訴人凱世公司提出系爭土地同意書後，上訴人店鋪苟因法律之限制等，無法完成，則系爭土地租約視同無效。茲上訴人店鋪因欠缺「防火巷」（即法定空地）而受法律限制，致無法興建，自屬該十二條之情形至明。
㈣準此，被上訴人凱世公司既無違反系爭土地租約第七條之約定，則上訴人主張依
系爭土地租約第九條之約定，請求被上訴人凱世公司支付違約金，而求為判決如先位聲明所示，即無理由，是原審駁回上訴人先位之訴，及其假執行之聲請，於法並無不合。
六、又系爭土地租約第十二條第一項既明定：「有關乙方（即上訴人）店鋪之興建，如因法律之限制，無法依乙方之標準加以設計，以及因鄰近居民問題等致使乙方研判店鋪無法完成時，本契約視同無效。甲方（即被上訴人凱世公司）應立即將已收之押金及其他額款歸還乙方，同時乙方應將本土地回復原狀歸還甲方」。則「因法律之限制，無法依乙方之標準加以設計，以及因鄰近居民問題等致使乙方研判店鋪無法完成時，本契約視同無效」。應指系爭租賃契約係附有以上開事由為解除條件之附款甚明。然本件上訴人興建店鋪因欠缺防火巷之法定空地，致無法取得建築執照，業如前述。即本件承租人思夢樂公司無法為店鋪之興建，肇因法律之限制至明，此亦為兩造所不爭執。而按，附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力；又依當事人之特約，使條件成就之效果，不於條件成就之時發生者，依其特約，此為民法第九十九條第二、三項所明定。本件系爭土地租契第十二條已就解除條件成就時之法律效果已有約定。且上訴人業於九十年八月十七日以桃園龜山郵局第二六八號存證信函通知被上訴人凱世公司、丙○○等為解約之意思表示，有該存證信函在卷可按（見原審卷第十、十一頁），依約自發生解除系爭土地租約效力，及被上訴人等負有返還押金之義務。再按民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，即保證人先索抗辯權規定。則上訴人備位聲明：請求被上訴人凱世公司返還已支付之押金八十八萬元及自催告期滿日之翌日（即九十年八月二十六日）起，按年息百分之五計算之法定遲延利息；如對凱世公司財產執行無效果時，由被上訴人丙○○給付之，即有理由，應予准許。至被上訴人凱世公司雖抗辯上訴人遲不申請建築執照，致伊無法收取租金（註：依系爭契約書第四條約定自上訴人取得消防許可之日起始支付租金，而取得建築執照後，始可取得消防許可），是上訴人已有違契約書第八條之約定，依該條約定及民法第二百五十四條給付遲延之規定，伊已解除契約，並沒收押金，以為損害賠償之用云云。然據系爭土地租約第十二條規定，系爭土地上店鋪之興建既依上訴人即承租人所決定之，非出租人之凱世公司所能置喙。茲上訴人興建之店鋪因欠缺防火巷之法定空地，而無法按原來設計圖興建，已如前述。另上訴人與被上訴人凱世公司簽立本件租賃契約時，僅訂有租賃契約及附有地籍圖而已，而未另附設計圖乙事，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷第四七頁），復為被上訴人所不爭執。是以系爭土地與上訴人同時承租同地段第二六一地號土地，如何使用應由上訴人依契約書第二條約定使用目的而為分配甚明。是以被上訴人凱世公司執此而為上訴人違反契約書第八條約定內容之主張亦屬無據。是被上訴人抗辯沒收系爭押金八十八萬元，作為損害賠償云云，為無理由，自不足採信。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等違約應給付系爭違約金云云，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭土地租約第七條之約定，請求先位聲明，即被上訴人給付系爭違約金及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就先位之訴，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月五日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十二年三月六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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