裁判字號：最高法院96年台上字第3520號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三五二０號上訴人甲○○選任辯護人 張文寬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四一五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之部分自白（坦承其於民國九十四年初，在桃園市「獅子王舞廳」跳舞時，因將臨桌客人之愷他命弄濕，乃以新台幣〈下同〉一萬元賠償他人之損失，而持有該批愷他命；又其使用0000000000號行動電話，曾以該行動電話與 盧佑崧 、陳 勝緯 二人聯絡，並與 陳勝緯 約定在台北市○○路、南海路附近之麥當勞店見面，以及第一審法官勘驗之通訊監察譯文內容，係其與盧佑崧、陳勝緯之對話內容無誤等情不諱），參酌證人陳勝緯證稱：0000000000號行動電話為其所持有使用，曾以該行動電話與上訴人聯絡，其綽號為「 阿緯 」或「勝緯」，綽號「 小武 」者為其朋友，九十四年二月間，當時其為現役軍人，體重約八十四或八十五公斤；證人 陽明慧 證以：0000000000號行動電話為其所持有使用，曾借予前男友盧佑崧使用各等語，以及卷附之通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片、第一審法官勘驗通訊監察錄音帶所製作之通訊監察譯文（第一次通話顯示：綽號「小武」之人，向上訴人提及有朋友需要毒品，上訴人即應允，並表示自己有很多貨，請「小武」之朋友過來向其取貨即可。第二次通話顯示：在「小武」與上訴人通完電話後，確有一位自稱「小武」之朋友綽號「 小緯 」打電話給上訴人，表示有意購買一支毒品，上訴人告知一支價格十五〈指一千五百元〉，二支為三千元，雙方約定在台北市○○路和南海路附近之麥當勞碰面，「小緯」且告知自己身著軍服。第三次通話顯示：上訴人與「小緯」相約見面後，因等不到「小緯」，遂打電話給「小緯」，「小緯」告知正坐計程車過來，並表示希望將毒品交易數量由原來之二支改為一支。第四次通話顯示：上訴人與「小緯」碰面後，上訴人打電話給「小武」，告知「小緯」是個穿軍服、胖胖之軍人，並表示「小緯」後來只購買一支毒品而已，其以一千五百元之價格販賣〈愷他命〉與「小緯」等情）、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年八月三十日管檢字第０九五０００九０八九號鑑定書、扣案之殘渣袋一個、袋裝之粉末一包及瓶裝之粉末一瓶（均檢驗出 含愷 他命成分）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人辯稱：其與陳勝緯見面當天，並未販賣愷他命予陳勝緯，亦未取得一千五百元等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：第一審公設辯護人曾於審理時表示通訊監察譯文無證據能力，原判決未說明不採之理由，於法有違。而上訴人縱於通訊監察之對話中自白，亦無直接證據，足認上訴人曾販賣第三級毒品愷他命，原判決之論斷，違背證據法則。又原判決認證人陳勝緯之證言係迴護之詞，並未說明其理由，且證人陽明慧係指上訴人之綽號叫「 阿牛 」，並非原判決所載之「 小牛 」，況原判決既認持有第三級毒品，法無處罰明文，第一審判決記載：「販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云，有所不當，予以撤銷，竟仍量處相同之刑，有違刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無適用法則不當及判決理由不備之情形。查原判決已說明：上訴人及其辯護人於原審行準備程序時，經詢以：對卷內證據之證據能力有無意見？答稱：沒有意見。且上訴人自承第一審勘驗通訊監察錄音帶所製作之譯文，係其與盧佑崧、陳勝緯之通話無誤；而上訴人以0000000000號行動電話與盧佑崧、陳勝緯聯絡，時間分別為「九十四年二月十二日下午四時三十分五十五秒」、「九十四年二月十二日下午四時三十七分三十六秒」、「九十四年二月十二日下午五時十分五十秒」、「九十四年二月十二日下午五時二十二分四十一秒」，檢察官核發之通訊監察書，其核准監察之行動電話號碼包含0000000000號，核准監察之時間為自九十四年二月四日上午十時起至九十四年三月五日上午十時止，足見警方通訊監察之時間及對象，並未逾越通訊監察書範圍，且上訴人及辯護人亦未於原審言詞辯論終結前就通訊監察程序及通訊監察譯文聲明異議，是上開通訊監察內容，自有證據能力之理由。而原判決係綜合前述上訴人之部分自白、證人陳勝緯、陽明慧之證言、通訊監察內容、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書及扣案含愷他命成分之袋裝粉末、瓶裝粉末等證據資料，而為論斷，並非僅憑通訊監察內容為唯一證據。且原判決就其如何依憑上開證據資料，判斷上訴人確有販賣第三級毒品之犯行，亦闡述甚詳，上訴意旨對原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又原判決以毒品危害防制條例第十條之一僅規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」，並未明定擅自持有第三級毒品之行為，應處以刑責。依罪刑法定原則，擅自持有第三級毒品即非犯罪行為，第一審判決於理由欄謂：「販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云，即有未洽，因將第一審之不當判決撤銷。原判決所認定之事實，既與第一審判決完全相同，且均論以一販賣第三級毒品罪，其量處相同之刑，自無違背不利益變更禁止原則之可言，上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使，及不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月四日
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