裁判字號：最高法院96年台上字第3526號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三五二六號上訴人乙○○選任辯護人 官朝永 律師上訴人甲○○
（上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九０六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同殺人罪，處甲○○有期徒刑拾肆年；乙○○有期徒刑拾年陸月部分之判決，駁回上訴人等二人及檢察官在第二審之上訴。係依憑上訴人甲○○（供承：於民國九十四年九月二十二日凌晨，攜帶皮帶刀，與上訴人乙○○、 王壽昌 、陳姓少年，一起前往台北市○○區○○○路○○○號地下一樓錢弘餐廳。與被害人 林彥儒 打架時，把皮帶刀抽出來，刺擊林彥儒。在刺擊林彥儒時，乙○○用手打林彥儒等語）、上訴人乙○○（供陳：林彥儒衝過來打甲○○，一開始我是勸他們不要打，把他們分開，後來不知被誰打到右臉頰，我就開始還手打林彥儒。我與甲○○一起打林彥儒。我用右手拳頭打林彥儒臉部，我不斷出拳，不知道打幾下。我看到甲○○從皮帶抽出刀並出拳，甲○○用皮帶刀打林彥儒，將皮帶刀握在手掌，以食指、中指扣住，用不斷揮拳方式打林彥儒。我知道甲○○拿皮帶刀對林彥儒揮打，對林彥儒有生命威脅。我看到甲○○將刀抽出來，就覺得甲○○可能會砍人。我看到甲○○以皮帶刀刺林彥儒時，我就是亂打，我有想到林彥儒會有生命危險，但是當時已經失去理智，所以還是繼續出手打林彥儒。林彥儒站在我旁邊，我可能被林彥儒打到，所以我極度氣憤，而失去理智，鎖定林彥儒一直打。我知道甲○○身上有皮帶刀。甲○○在林彥儒第二次站起來，就從腰際拿皮帶刀出來，當時我已經在打林彥儒，甲○○把皮帶刀拿出來，還有打林彥儒動作，我也失去理智，也有打等語）等二人之自白，證人 彭志傑 （證述：雙方在餐廳發生衝突及嗣後在現場再生爭端之經過情形；並稱：有看到上訴人等二人圍在林彥儒旁邊，都出手打林彥儒。上訴人等二人、王壽昌及陳姓少年離開時，林彥儒倒在地上等語）、 黃俊儒 （證陳：雙方在餐廳及現場爭吵之情形；並謂：我有看到上訴人等二人在郵局前面轉角人行道處，毆打林彥儒等語）、陳姓少年（證以：甲○○、林彥儒互相嗆聲，接著打起來；打架後，一起去甲○○家，甲○○一到家，就去上廁所，上完廁所出來，我有看到甲○○用衛生紙擦拭沾有血跡的刀子。甲○○平常偶爾會攜帶皮帶刀，那把刀子的樣式，與其平常帶的皮帶刀樣式一樣云云）、王壽昌（證稱：林彥儒對甲○○叫囂，衝過去與甲○○打起來，後來我與彭志傑打架；黃俊儒與陳姓少年打架；上訴人等二人與林彥儒打架等語）等人之證言，而被害人林彥儒受有右鎖骨下、左乳頭外下方、右乳頭外下方、右乳頭正方、右腰後、下腹左、中、右側及右手臂近肘處各一處、兩乳間中線左方四公分處一處、左腰二處、左上腹四處等十六處銳器刺創傷、右額及上、下唇挫傷、兩眼角內出血之傷害。經送台大醫院急救，因身體多處刺創，心囊積血，到院時已無心跳呼吸，緊急手術清除心囊內血塊，修補左心室穿孔後，心跳恢復。嗣發生心跳震顛，尿液減少，肝臟酵素增加，及鼻胃管暗黑色液體流出等休克表現，並有腦幹缺血現象，因循環衰竭，於九十四年九月二十五日傷重，由家屬辦理出院，延至同日下午四時三十分，因出血性休克死亡等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院九十四年九月二十五日出具之診斷證明書在卷可憑；並經檢察官督同法醫師相驗，製有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書附卷可稽；復經法務部法醫研究所鑑定明確，有該所九十四年十一月十六日法醫理字第0940004591號函暨所附（九四）醫鑑字第一七五四號鑑定書附卷可按，並有鬥毆地點照片可稽等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人否認有共同殺害被害人之意思，甲○○辯稱：我是先遭被害人毆打，才取出皮帶刀對抗，要擊退被害人，始得以離開。僅有傷害被害人之意思，並無意致被害人於死。我當時遭受被害人現在不法之侵害，攻擊被害人係出於防衛自己權利之行為，是正當防衛。我之前有在餐廳飲酒，已經酒醉；乙○○辯以：我一開始是勸架，因為被打才還手，並未注意到甲○○有拿刀，我沒有與甲○○共同殺人之意思。我罹患精神疾病，當時又已經喝醉，各等語，均為卸責之詞，無足憑採，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：（一）依卷附皮帶刀照片，可知皮帶刀甚為堅硬、鋒利。上訴人甲○○持用皮帶刀，接連朝被害人重要臟器集中之上身要害部位，刺擊十五刀（另有一刀刺中右臂），其中有一刀刺入心臟左心室；一刀刺進胸腔；一刀進入腹腔，深入左腎，足見其具有殺人之故意。上訴人乙○○既知悉甲○○取出皮帶刀，刺擊被害人身體重要器官，會造成被害人之生命危險，竟仍於甲○○刺擊時，因自認遭被害人揮拳擊中臉頰，盛怒不已，失去理智，續行徒手毆打被害人，其主觀上可以預見被害人受甲○○以皮帶刀刺擊，可能發生死亡之結果，客觀上又有出拳，與持用皮帶刀之甲○○，聯手攻擊被害人，其與甲○○有殺人犯意之聯絡，與行為之分擔，足可認定。（二）按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。上訴人甲○○與被害人先相互叫罵，被害人衝向上訴人甲○○，甲○○亦衝向被害人，二人相互扭打，且上訴人甲○○係持用皮帶刀猛力刺擊空手之被害人，自無正當防衛可言。另參之證人王壽昌於原審證述：打完架，我騎機車，甲○○自行坐上機車，回到甲○○家，甲○○先上廁所，從廁所出來有打電話，打給幫派大哥說他砍人，並問「至尊會」有無叫「蓮霧」（指被害人）之人，後來有人打電話來，說有這個人等語。上訴人甲○○於刺擊被害人後，能自行乘坐機車逃離現場，並於返回住處後，即時撥打電話查證被害人身分，徵以證人陳姓少年前述證稱：上訴人甲○○有擦拭皮帶刀血跡云云。足認上訴人甲○○雖曾飲酒，然並未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。（三）經第一審囑託財團法人亞東紀念醫院鑑定上訴人乙○○精神狀態，據覆：乙○○係中等智力程度，雖經臨床診斷為「邊緣性人格疾患」併類精神病性幻聽症狀，及短暫性解離症狀，然其形式思考功能完整，認知功能亦在正常智能範圍內，並未達於精神分裂症之程度，而「邊緣性人格疾患」併有情緒症狀之患者，其判斷辨識合法與非法之能力，不因此而較普通人平均程度為低。乙○○於案發當日雖有飲酒，但未達「複雜酩酊」，且無「病態酩酊」狀況，是上訴人乙○○於案發前後及日常之精神狀態，就辨識能力，並無特別之減損，而無精神耗弱或心神喪失之狀況等情，有該醫院九十五年三月九日精神鑑定報告書附卷足憑。是上訴人乙○○雖有罹患精神疾病，及參與鬥毆前有飲酒，仍未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。（四）鬥毆現場路口監視錄影光碟，經辯護人自行勘驗結果，並未發現錄有鬥毆經過等情，已據辯護人陳明，即無勘驗錄影光碟必要之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原審並未查明何人先至案發現場？及其目的為何？以查明犯罪之起因及過程；未將案發現場對街監視器錄影光碟送請專業人員處理使畫面清晰，亦未依聲請勘驗其內容，以詳查案發情形，以為上訴人有無殺人犯意之參考，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）本件在餐廳內之爭端，與上訴人無關，上訴人亦與黃俊儒等人握手言和，嗣又因被害人先行挑釁出手，而被害人受傷之部位尚有於手臂、下腹等非人體重要部位，且依卷內各關係人之供陳，均足認上訴人非有殺人之犯意。原判決僅以上訴人帶刀，即認有殺人犯意，並未於判決詳述上訴人何時萌生殺人犯意，亦有調查職責未盡之違法。（三）上訴人案發時已酒醉，此亦據王壽昌於警詢時證陳明確，原判決以距案發五個月之久之臆測，推論上訴人意識未受影響，自屬違法；乙○○上訴意旨略謂：上訴人及甲○○與被害人並無深仇大恨，僅因細故互毆，應無殺人之犯意。查本件發生於凌晨四時許，甲○○之原審辯護人拷貝光碟後，確無法發現有助於釐清案情之畫面，昏暗中上訴人無法目睹甲○○何時取出皮帶刀，及如何刺殺被害人。原判決對甲○○究於何時始有殺人之犯意，上訴人何時始知悉甲○○有殺人犯意，進而達成犯意聯絡，均未予調查，僅以甲○○以皮帶刀互毆，即認有殺人犯意，並認上訴人與之有共同殺人之犯意，顯屬率斷，且對上訴人否認犯罪所辯，未於審判理由論列，認事用法均違背法令各等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人甲○○取出皮帶刀，基於殺人之意思，猛力刺擊被害人，上訴人乙○○盛怒之下，於甲○○持皮帶刀接續刺擊被害人時，仍與甲○○共同基於殺人之意思，以徒手握拳同時毆打被害人，致被害人受有上開傷害而死亡之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背。亦無判決不備理由之情形。上訴意旨任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。本件上訴人甲○○之辯護人曾聲請勘驗鬥毆現場路口監視錄影光碟，經原審交付辯護人自行勘驗，於原審審理期日辯護人已陳明：看不出內容等語；檢察官亦主張：對案情沒有幫助。經原審再詢以：有無證據調查？當事人及辯護人均稱：沒有。有審判筆錄在卷可考（原審更一審卷第一００頁），而本件依原審審理調查所得之證據資料，上訴人等二人之犯罪事證已臻明確，原判決並於理由內說明該監視錄影光碟無勘驗之必要（原判決第十頁第四至七行），而未為無益之調查，核無不合，上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月五日
Ｑ