裁判字號：最高法院96年台上字第1452號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決九十六年度台上字第一四五二號上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 高進棖 律師被上訴人中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度重上字第八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人起訴主張：伊於民國九十三年六月八日就台灣台中地方法院（下稱執行法院）九十三年度執字第一三四五七號返還借款強制執行事件（下稱一三四五七號案）拍賣之不動產聲明行使抵押權及參與分配，經執行法院分九十三年度執字第二六七四一號案受理（下稱二六七四一號案），並併入一三四五七號案執行。 嗣伊 於同年七月十六日聲請就同法院九十三年度執字第一九三四三號強制執行事件（下稱一九三四三號案）拍賣之不動產追加執行，該案之不動產於同年九月二日拍定，執行法院於九十四年十一月八日製作分配表，竟未將伊得受分配之債權額新台幣（下同）六億七千三百五十五萬七千七百六十元列入，伊聲明異議後，因上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第四十一條第一項規定起訴等情，求為將上述九十四年十一月八日製作之分配表，其中表二次序編號十至三八、表三次序編號六至三二之受償金額，分別變更如第一審判決表二、表三所示之判決。嗣於原審主張執行法院已於九十四年十二月三十日另製作分配表，原分配表視同廢棄等情，爰變更聲明求為將該九十四年十二月三十日分配表表二次序編號十至三八、表三次序編號六至三二之受償金額，分別變更如原判決附表（下稱附表）一、二所示之判決（被上訴人對於其他為反對陳述之債權人起訴部分，未繫屬本院，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人已於九十四年三月二十九日具狀撤回執行，並聲請領回執行名義證明文件，執行法院亦於九十四年四月二十五日去函通知被上訴人二六七四一號案免併入一九三四三號案辦理，並退還原執行名義之證明文件，被上訴人對之並未聲明異議，可見其係撤回全部執行程序，自不得再主張受分配等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其變更之聲明，係以：被上訴人原請求變更上述九十四年十一月八日之分配表，嗣請求變更同年十二月三十日之分配表，因前後二分配表之內容不同，所為屬訴之變更，由於其請求之基礎事實同一，且上訴人未為異議，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，其變更應屬合法。其次，被上訴人於九十三年六月八日就一三四五七號案拍賣之不動產聲明行使抵押權並參與分配，由執行法院另分二六七四一號案受理，並於同年六月十六日以函文併一三四五七號案執行。嗣被上訴人於同年七月十六日聲請追加執行一九三四三號案拍賣之不動產，執行法院於同月二十一日以函文將二六七四一號案併入一九三四三號案辦理。該一九三四三號案拍賣之不動產於九十三年九月二日拍定，並實行分配，被上訴人先後於九十四年十月二十六日、十一月十六日以分配表未將其債權列入為由，聲明異議，上訴人則為反對之陳述等情，為兩造不爭之事實。上訴人雖抗辯被上訴人已於九十四年三月二十九日撤回執行云云，惟上訴人係同時就一三四五七號案及一九三四三號案聲請執行，而其撤回執行狀清楚記載「本案係九十三年度執字第一三四五七號返還借款強制執行事件，已經鈞院受理在案。惟現因與相對人達成和解，為免訟累，爰請鈞院鑒核，撤回本案強制執行程序，並檢退原執行名義等相關文件」等語，其文義已表明所撤回者僅一三四五七號案之執行程序，自不得逾越其文義，謂其撤回效力及於一九三四三號案。至其於撤回狀內雖請求退還原執行名義之證明文件，但一三四五七號案既經被上訴人撤回，已無就該案繼續執行之必要，被上訴人據此請求檢還原執行名義之證明文件，自屬當然。而執行法院雖以函文通知被上訴人免再併一九三四三號案辦理云云，然此為執行法院之通知，非被上訴人就該一九三四三號案為撤回或請求免併案之表示，縱上訴人對該函未提出異議，亦不能據以推論被上訴人係撤回全部執行程序。按被上訴人對於執行債務人有債權六億七千三百五十五萬七千七百六十元，以該債權額列入分配後，九十四年十二月三十日分配表表二次序編號十至三八，表三次序編號六至三二之受償金額應變更為附表一、二所示等情，為上訴人所不爭，被上訴人既於一九三四三號案拍賣終結前即聲明參與分配，自得以該債權列入分配。是其請求將九十四年十二月三十日分配表上開部分變更如附表一、二所示，自非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按在第二審為訴之變更，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，第二審法院應僅專就變更之新訴審判，不得對於原訴更為維持或變更之判決。本件被上訴人在第一審起訴，請求變更一九三四三號案九十四年十一月八日製作之分配表，嗣於原審請求變更九十四年十二月三十日製作之分配表，原審既認其屬訴之變更，且准其變更，竟仍對於視為撤回之原訴為裁判，將此部分之第一審判決廢棄，自屬違誤。其次，被上訴人九十四年三月二十九日之「聲請撤回狀」記載「本案係九十三年度執字第一三四五七號返還借款強制執行事件，已經鈞院受理在案。惟現因與相對人達成和解，為免訟累，爰請鈞院鑒核，撤回本案強制執行程序，並檢退原執行名義等相關文件」等語（見一審卷五三頁），其案號雖未及一九三四三號，惟按債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件，此觀強制執行法第六條第一項、第三十四條第一項規定自明。被上訴人原係持執行法院所發債權憑證、他項權利證明書、抵押權設定契約書等件，聲明就一三四五七號案拍賣之不動產實行抵押權及參與分配（同上卷八六至八八頁）；嗣其雖聲請追加執行一九三四三號案之不動產，惟並未另提出其他執行名義之證明文件，其聲請狀亦係由一三四五七案承辦法官受理，再於九十三年七月二十一日發文一九三四三號案承辦股，將該執行事件併入一九三四三號案辦理，並通知被上訴人（見同上卷九○、九一頁）。按關於追加執行一九三四三號案不動產部分，被上訴人未提出任何執行名義之證明文件，應為其所明知，而其「聲請撤回狀」竟表明已與債務人和解，請求執行法院退還全部執行名義之證明文件，則能否認其仍保留一九三四三號案之強制執行，已非無疑。況被上訴人明知就其聲請追加執行部分，執行法院之執行方法係於九十三年七月二十一日以函文併入一九三四三號案辦理，惟在其具狀聲請撤回執行及請求發還原繳執行名義等文件後，執行法院即於九十四年四月二十五以函文表示因其撤回執行之聲請，原九十三年七月二十一日函請併入一九三四三號案辦理之執行事件免再併該案辦理等語（同上卷九二、九三頁），已表明對於被上訴人先前聲請追加執行部分，不併入一九三四三號案辦理；如謂被上訴人仍保留對於一九三四三號案不動產之強制執行，何以未有任何異議，亦滋疑義。原審對於上開事證，未詳為勾稽審認，徒憑被上訴人「聲請撤回狀」所載文句，即為不利上訴人之論斷，自嫌粗疏，難昭折服。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又原審既係對於執行法院九十四年十二月三十日製作之分配表為判決，則其附表一、二謂欄列中表1、表2係指「九十四年十一月八日」所製作之分配表云云，似亦有誤，案經發回，請併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官吳麗女法官袁靜文法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十一日
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