裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1360號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第1360號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男25歲選任辯護人李衍志律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2888號），及移送併案（93年度偵字第11818號、第12626號、第12439號第14202號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權捌年。扣案之海 洛因 拾包（合計淨重貳點柒貳公克，空包裝重貳點玖柒公克）沒收銷燬，NOKIA廠牌行動電話壹支（使用O00000000O門號）、空夾鏈袋壹包沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 伍傳 育之財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。扣案之甲基安非他命拾陸包（驗後毛重拾伍公克）沒收銷燬，NOKIA廠牌行動電話壹支（使用O00000000O門號）、空夾鏈袋壹包沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。扣案之 海洛 因拾包（合計淨重貳點柒貳公克，空包裝重貳點玖柒公克）、甲基安非他命拾陸包（驗後毛重拾伍公克）沒收銷燬，NOKIA廠牌行動電話壹支（使用O00000000O門號）、空夾鏈袋壹包沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬參仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 伍傳育 之財產抵償之。
其餘被訴轉讓第一級毒品及第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知 海洛因 及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，因其本身有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，為充裕及平抑其購毒資金，竟意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自民國92年11月間某日起，先向 廖坤鴻 （綽號「 阿喜仔 」另案由臺灣台南地方法院審理）與 王萬得 （另案由臺灣高等法院台南分院審理）聯絡購買第一、二級毒品事宜，在不詳地點，以不詳金額，向廖坤鴻及王萬得販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，再以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外販賣聯絡工具，自92年11月份間起至93年1月30日止，連續於附表編號1、6、10、11、13、14所示之時地，分別販賣第一級毒品海洛因予 翁俊清 、己○○、丁○○、姓名年籍不詳成年女子、 李瑞忠 、 邱景耀 等人（各別販賣之次數、數量、金額及所得各如附表所示）。乙○○復承前犯意，與伍傳育共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，由翁俊清、姓名年籍不詳綽號龜仔之成年人及丁○○以手機與乙○○聯絡後，再由乙○○聯絡伍傳育告知交易時間、地點後，在附表1、10、12所示等處所，由伍傳育交付海洛因予翁俊清、丁○○及姓名年籍不詳綽號龜仔之成年男子（各別販賣之次數、數量、金額及所得各如附表所示），共計得款新台幣（下同）2萬3千元。乙○○另基於販賣第二級毒品之概括犯意，於如附表編號
2、3、4、5、6、7、8、9、13所示之時地、連續販賣第二級毒品安非他命予丙○○、 王穗福 、壬○○、庚○○、己○○、甲○○、戊○○、辛○○、李瑞忠等人（各別販賣之次數、數量、金額及所得各如附表所示），販賣所得共計為1萬3千元。嗣於93年2月3日14時45分許，為警持搜索票在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.72公克，空包裝重
2.97公克）、甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、其所有供聯絡販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1支及預備供販賣毒品所用之空夾鏈袋1包；另扣得與本件犯罪無直接關係之供其施用毒品所用之安非他命吸食器1組，殘留海洛因夾鏈袋4個、研磨器1組、夾鏈袋封口機1台及現金1萬3千元等物（其施用毒品部分，另案由本院裁定執行觀察勒戒）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠證人李瑞忠、翁俊清、邱景耀、王穗福、伍傳育於警詢及偵查時、 潘怡潔 於警詢時證述之證據能力部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉本件證人李瑞忠、翁俊清、邱景耀、王穗福、 伍傳育固 均曾
於警詢及偵查時，證人潘怡潔於警詢時為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢及偵查筆錄內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢及偵查中之證言應具有證據能力，且本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢及偵查時筆錄之證言自具有證據能力。
㈡關於監聽譯文之證據能力部分：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告涉犯販賣第1、2級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經高雄市政府警察局小港分局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年12月12日、93年
1月8日核發雄檢楠監雲字第51號、雄檢 楠雲 監字第2號通訊監察書辦理，此分別有通訊監察書2份及監聽譯文1份附卷可稽，又當事人及選任辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
㈢被告於警詢中之自白之證據能力：
被告前於偵查程序、本院準備程序中曾辯稱：93年3月9日警詢自白係遭警察刑求脅迫所為等語。然查：被告於警詢筆錄製作完畢後返回臺灣高雄看守所時，依臺灣高雄看守所93年7月23日高所正衛字第0931000050號函暨被告入所前受傷經過自述登記簿、內外傷紀錄表及談話筆錄，固可得知被告於93年2月4日為警查獲後經羈押入所時，自述其在93年2月3日14時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處遭多名警員用手、腳踢打身體背部及頭部乙情，經該所管理員依其自述觀察其現況後在自述登記簿上登載其身體無不適之情形等語，然93年2月3日遭查獲當日之警詢筆錄中，被告並未承認販賣毒品此等對己不利之自白。被告所稱其於93年3月9日為警借提時曾遭刑求，惟經提訊返所當日並無身體不適之情形，故高雄看守所未製作紀錄，亦經高雄看守所函覆在卷。而被告於93年3月9日警詢時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並無遭受任何強暴、脅迫、利誘等不正方法取供；被告自白內容核與警詢筆錄記載內容相符；且該錄音係全程連續錄音，並無任何剪接變造情形；被告回答問題之語氣平和流暢，多能針對所詢問題切題回答，業經本院依職權勘驗被告警詢錄音帶，且作成勘驗筆錄在卷可稽（本院93年7月21日、93年11月22日勘驗筆錄）。本件既不能證明警員有刑求之情事，即應認被告於警詢中之自白係出於自由意志所為，應有證據能力。
貳、論罪科刑部分：
一、被告於本院審理時，固對於販賣第一、二級毒品之事實坦承不諱，惟辯稱伊並未與伍傳育共同販賣毒品，伊雖然有打電話給伍傳育，拜託伍傳育幫忙送，但是伍傳育表示這些人均不認識，因為怕危險所以不要幫伊送，所以後來都沒有去云云。辯護人則以被告販賣予翁俊清、庚○○、戊○○、丁○○、龜仔及李瑞忠毒品之犯行部分，僅有被告警詢之自白為其依據，且監聽譯文僅有一次交易之談話，除庚○○、戊○○、丁○○、龜仔及李瑞忠超過1次之販賣犯行，及被告與翁俊清超過3次之販賣犯行外，不得以被告之自白作為本件有罪判決之唯一依據等語資為被告辯護。經查：
㈠訊據被告乙○○對於右揭於如附表所示時、地，為充裕其購
毒之資金，意圖轉售營利，向廖坤鴻及王萬得購買毒品，業據其於警詢（見93年度偵字第2888號卷第34頁）、偵查（見上開偵查卷第54頁）、本院準備程序（見本院卷93年6月29日準備程序）及審理時（見本院卷94年7月6日審理筆錄）坦承不諱，核與證人潘怡潔於警詢證稱：乙○○從去年下半年起有向廖坤鴻買毒品，有時自己施用，有時賣給他人等語（見上開偵查卷第50頁）相符。且被告以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予附表所示等人各節，亦據其於警詢及本院審理時坦白承認。雖其於警詢、偵查中及本院審理時所供關於販毒之次數、數量及所得前後稍有不符（見上開偵查卷第70頁、本院卷94年7月6日審理筆錄），惟其對於販毒之基本事實之陳述，則前後一致，依最高法院74年台上字第1599號判例意旨，尚不因部分細節之陳述有不一致之處，即認不可採信，被告對於上開販賣第一、二級毒品之自白，堪予採信。
㈡被告上開自白，核與證人李瑞忠於警詢及偵查中（見93年度
偵字第2888號卷第182頁、第193頁）、證人翁俊清於警詢中（見上開偵查卷第3頁）、邱景耀於警詢及偵查中（見警卷93年5月7日詢問筆錄及93年度偵字第12626號卷第3頁）、王穗福於警詢中（見93年度偵字第2888號卷第182頁、第193頁）、丁○○及庚○○於本院審理時證述之情節大致相符。又附表所示之人為向被告購買毒品，均以被告所使用之0000000000號行動電話門號先與被告聯絡，亦為被告所不爭執，而上開行動電話為被告申請，有行動電話申請人資料
1份在卷可查，且上開門號經檢察官依法核發通信監察書對於被告進行電話監聽業務，監聽期間自92年12月12日至93年
2月6日，有高雄地方法院檢察署核發雄檢楠監雲字第51號、雄檢楠雲監字第2號通訊監察書及通訊內容譯文附卷足憑。參諸監聽過程中被告與附表所示之人以電話相互聯絡交易，錄有下列電話通話內容可憑：
⒈92年12月20日1時11分23秒丙○○持0000000000行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!是誰!丙○○:我要「半啦」!乙○○:現在東西都漲價了!丙○○:好嗎？乙○○:不錯啦!你拿的那一把!丙○○:好了!⒉92年12月20日18時21分30秒乙○○撥打王穗福0000000000號行動電話內容：
乙○○：我人在橋下這邊！王穗福:你人在哪裡啦!乙○○:好了!我過去!王穗福:你怎麼跑到那一邊去!身上是帶了幾兩!⒊92年12月22日16時44分12秒壬○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○：你是誰啦!壬○○:我是「大個子」!乙○○:有啊!壬○○:你那邊有「甜的」嗎!乙○○:我這裡剩不到半錢!壬○○:你那剩多少!⒋92年12月23日23時6分9秒乙○○撥打庚000000000000號行動電話內容：
乙○○：你不怕警察抓的話，你過來拿！庚○○：好了！⒌92年12月23日23時52分1秒己○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○：誰啦！己○○：我是「 左倫 」!乙○○:要多少啦!己○○:你幫我處一下「鹹的」!用一包「甜的」給我
「老弟」啦!乙○○:我這邊剩下「鹹的」而已!己○○:你那邊只有「鹹的」呢!沒有「甜的」!乙○○:好啦!己○○:幫我處理「五百元」啦!⒍92年12月25日16時12分59秒戊○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!是誰啦!戊○○:你半錢多少錢!我是「偉仔」!「硬的半錢多少」乙○○:三張啦!戊○○:「硬的」半錢多少!⒎92年12月25日23時5分18秒甲○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:有是有啦!剩下一點點而已!甲○○:你那邊還有嗎!乙○○:自己要吃就不夠了!還拿去給別人!甲○○:你幫助我處理一下!乙○○:我叫人家拿過去!沒有之前的量啦!甲○○:好啦!⒏92年12月26日11時51分5秒辛○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:有啦!辛○○:喂!有沒有!乙○○:我們在加油站!後面的小路!那邊啦!辛○○:不要一直約地點在那個地方!乙○○:我在港仔埔國小大門啦!辛○○:我知道啦!⒐92年12月28日13時15分36秒丁○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!是誰啦!丁○○:我是「 財仔 」啦!乙○○:你要拿多少啦!丁○○:我剩下五百元而已!乙○○:去涼亭那邊等!好了!丁○○:喔!好啦!多用一點啦!⒑92年12月29日16時5分51秒不詳姓名年籍女子持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!誰啊!我知道你是誰了!不詳姓名年籍女子:我要還你錢!乙○○:你丈夫有來拿過了啦!你不用拿了!不詳姓名年籍女子:什麼時候拿的!乙○○:剛才過來跟拿走!不詳姓名年籍女子:我沒有跟他在一起!我剩下2而已!乙○○:我現在東西都拿不到好的!都這樣而已!而且我
上頭又出事情!我聯絡上頭電話不敢接!好啦!不詳姓名年籍女子:喔!不要再洗過的!⒒92年12月29日20時54分22秒翁俊清持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!有啦東西拿到了!翁俊清:喂!喔!有嗎!乙○○:再講價格!價格講好!就會打電話給你了!翁俊清:喔!好了!乙○○:那你要多少啦!一半一半是不是!好了!翁俊清:一樣啦!⒓92年12月30日9時7分16秒乙○○撥打伍傳育0000000000號行動電話內容：
乙○○:喂!你還剩下多少「東西」!伍傳育:這邊剩下一包大的，還有一包小的!「軟的」!乙○○:等一下一個人會打電話給你喔!跟接電話一下!
他叫「龜仔」錢可能不夠沒有關係!伍傳育:喔!我已知道了!乙○○:麻煩等去汕尾國小找一個叫「 阿才 」的男子年
約30幾歲!如果不夠的那一包打開分裝喔!伍傳育:喔!汕尾國小!已知道了!⒔93年1月6日15時47分58秒李瑞忠持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:好啦!你過來!李瑞忠:幫我用5百元「細的」啦!⒕93年1月10日19時6分46秒庚○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○：好啦！庚○○：人家要處理「硬的」5百元，「軟的」5百元！⒖93年1月30日18時56分24秒丁○○持0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話內容：
乙○○:喂!是誰!丁○○:喂!我「財仔」!幫我用一個半!但我剩下4百元
而已!由上開通話記錄中，依買賣毒品之習慣用語，所稱「3張」係指3千元，「硬的」、「甜的」係指安非他命，「細的」、「鹹的」指海洛因，足可認定被告以電話相互聯繫交易者，確係毒品海洛因及甲基安非他命，益徵被告確有於附表所示時地販賣毒品無訛。是證人壬○○於本院審理時雖證稱：我沒有向被告買毒品，係 鄭群富 向我借手機，並非我向被告買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，應無可採。
㈢此外，被告於93年2月3日14時45分許，為警持搜索票在其
位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處搜索扣押供被告販賣所持有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.72公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、其所有供販賣毒品所用之空夾鏈袋1包、供聯絡販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1支等物，業經被告於本院審理時坦承在卷，復有搜索票、扣押筆錄及扣押目錄各1份在卷足參。又扣得之疑似海洛因粉末10包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分（合計淨重2.72公克，空包裝重
2.97公克），此有法務部調查局93年2月27日調科壹字第220016718號鑑定通知書1份在卷可稽。另扣得之疑似甲基安非他命晶體16包，經送請高雄醫學大學檢驗結果，確為甲基安非他命（驗後毛重15公克）無訛，亦有上開醫院93年2月24日報告編號0000-000號檢驗報告1紙附卷可據，並有預備供被告分裝毒品所用之空夾鏈袋1包及聯絡附表所示之人購買毒品所用之行動電話1支扣案可佐。
㈣被告雖辯稱並未與伍傳育共同販賣毒品云云，且伍傳育亦於
警詢及偵查時稱：我不記得於92年12月30日9時7分16秒，乙○○有叫我拿我的毒品及他的1大包、1小包海洛因，與龜仔聯絡，並分裝毒品後拿去汕尾國小賣給阿才，也沒有幫乙○○拿海洛因給翁俊清云云。惟查：上開犯罪事實，業據翁俊清於警詢時證稱：我所吸食之海洛因，分別向乙○○、伍傳育購買施用。我都是打電話到0000000000跟乙○○聯絡，我約向他買7、8次。每次均以2千元購買1小包海洛因。我都是打0000000000跟伍傳育聯絡，我總共向他買3次，每次均以1千元購買1小包海洛因（見93年度偵字第2888號卷第3頁）等語，及於偵查中證稱：如果乙○○沒有空就叫伍傳育拿給我（見上開偵查卷第173頁）等語，且被告就販賣予綽號龜仔之人及丁○○部分，亦以上開行動電話撥打伍傳育之行動電話，告知販賣之對象、毒品之數量及價錢並由伍傳育交付毒品，此有上開監聽譯文內容如下：
92年12月30日9時7分16秒乙○○撥打伍傳育0000000000號行動電話內容：
乙○○:喂!你還剩下多少「東西」!伍傳育:這邊剩下一包大的，還有一包小的!「軟的」!乙○○:等一下一個人會打電話給你喔!跟接電話一下!
他叫「龜仔」錢可能不夠沒有關係!伍傳育:喔!我已知道了!乙○○:麻煩等去汕尾國小找一個叫「阿才」的男子年
約30幾歲!如果不夠的那一包打開分裝喔!伍傳育:喔!汕尾國小!已知道了!自上開對話內容觀之，被告除指示伍傳育接聽綽號龜仔之人聯繫購買毒品之電話外，尚要求伍傳育將毒品交付丁○○，且伍傳育當下並未拒絕，依常理而言，倘伍傳育因畏懼危險而不願依被告指示將毒品交付購買者，何以仍回答「知道了！」而並未立刻拒絕？且經警方連續監聽之結果，其後伍傳育亦無再以電話與被告聯絡，告知被告其並未將毒品依約交付，是伍傳育已將毒品交付丁○○及綽號龜仔之人，應符合事理常情。本院審酌上開證人翁俊清及監聽譯文內容，顯見被告確有與伍傳育因販賣毒品而互相合作，如果乙○○不便親自交予翁俊清時，就由伍傳育販賣給翁俊清，且被告與伍傳育亦採上開方式販賣予丁○○及綽號龜仔之人等情應屬實情。伍傳育警偵訊陳稱並未與被告共同販賣毒品，或為迴護被告，或為逃避己身罪責，所言不足採信。被告與伍傳育共同販賣毒品乙節，應堪認定，㈤至證人對於購買毒品之次數、數量及價格等與被告所言雖有
不符，然證人之記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得毒品交易種類之梗概，而對購買次數、數量及價格等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違，即不得認其證詞全不可採。查：
⒈證人翁俊清於警詢中證稱其向被告購買海洛因7、8次（見
93年度偵字第2888號偵查卷第3頁）及偵訊中稱如果乙○○沒有空，就叫伍傳育拿給我等語（見上開偵查卷第173頁）。被告於本院審理時雖辯稱：他約跟我買5次，1次2千元，其餘都買約1千元云云。本院審酌人之記憶，將隨時間之消逝而模糊，而證人翁俊清於警詢中所述內容，因距其向被告購毒時日較近，其記憶應較被告於本院調查時清晰，是證人翁俊清向被告購毒之數量、金額，自應以證人翁俊清於警詢時所述為實，並依「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定「販賣7次海洛因，每次2千元」，且其中1次是被告與伍傳育共同販賣予翁俊清之事實較為可採。
⒉又壬○○於監聽譯文中表示要向被告買安非他命，惟未提及
數量及金額，然依被告於警詢中自白，壬○○係以2千元至
3千元向被告購買半錢甲基安非他命，而被告之自白應堪採信，已於前述，依「罪疑為輕」原則，應從有利被告之認定「販賣1次安非他命，半錢2千元」為適當。
⒊另庚○○於本院審理中證稱：在92年12月23日曾向被告購買
安非他命，但93年1月10日該次欲購買海洛因及安非他命各
1包卻沒有購買成功等語，惟參酌被告於警詢中自白稱93年
1月10日庚○○向我購買海洛因、安非他命各5百元等語予以審酌，本院從有利被告之認定「販賣1次安非他命，5百元」。
⒋甲○○於監聽譯文中表示要向被告購買毒品，惟未提及種類
、數量及金額，然依被告於警詢中自白，甲○○係向被告購買半錢安非他命，而被告之自白應堪採信，已於前述，依「罪疑為輕」原則，應從有利被告之認定「販賣1次安非他命，1包5百元」為適當。
⒌戊○○於監聽譯文中表示要向被告購買安非他命3千元，然
依被告於警詢中自白，共販賣戊○○安非他命2至3次，惟並無其他證據可資證明被告除監聽譯文所紀錄之該次外曾販賣甲基安非他命多次予戊○○，依「罪疑為輕」原則，應從有利被告之認定「販賣1次安非他命，半錢3千元」為適當。
⒍辛○○於監聽譯文中表示要向被告購買毒品，惟未提及種類
、數量及金額，且依被告於警詢中自白，被告固不否認辛○○欲向其購買安非他命，惟數量及金額均已忘記，本院審酌被告之記憶因時間之消逝而模糊，被告之自白雖堪採信，已於前述，然依「罪疑為輕」原則，應從有利被告之認定「販賣1次安非他命，1包5百元」為適當。
⒎丁○○於監聽譯文中曾先後表示要向被告購買5百元及4百
元之毒品，惟未提及種類及數量，然其於本院審理時證稱：我打電話給被告詢問他是否有可能幫我拿到，總共以這種方式向被告調貨1次5百元之海洛因，另1次沒有成功等語，及依被告於警詢中自白，共販賣予丁○○安非他命2至3次，惟並無其他證據可資證明除該次500元之交易外，另有販賣安非他命多次予丁○○，且參酌被告尚有指示伍傳育於92年12月30日將海洛因1包販賣與丁○○，已於前述，本院從有利被告之認定「販賣2次海洛因，每次各500元」，其中
1次是被告與伍傳育共同販賣予丁○○為適當。⒏李瑞忠於警詢時陳稱：我前後共計8次，每次以5百至1千
元，向乙○○購買海洛因及安非他命。93年1月6日我要向乙○○買5百元海洛因，但是那次沒有買到等語。證人李瑞忠就其向被告購買海洛因及安非他命之種類、數量及金額，雖因事隔已久，未能詳為敘明，然本院審酌證人之記憶隨時間之消逝而模糊，及「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定「販賣8次，其中販賣2次海洛因，6次安非他命，每次
5百元」為適當。⒐邱景耀於警詢及偵查中均證稱：乙○○販賣第一級毒品海洛
因給我大約4、5次，每次都以1千元賣給我海洛因1小包等語，本院依「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定「販賣4次海洛因，每次1千元」為適當。
㈥綜上所述，被告之自白核與事實相符，並經證人於警詢、偵
查中證述屬實，且有扣案之第一、二級毒品、空夾鍊袋及聯絡工具即行動電話在卷可佐，事證明確，被告前揭販賣第一、二級毒品犯行，堪予認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款規定之第1、2級毒品，而所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25非字第123號、67年臺上字第2500號刑事判例意旨參照）。被告於附表編號1⑵、5⑵、10⑶與翁俊清、庚○○及丁○○之3次約定毒品交易嗣後雖未交付毒品，但被告既以營利之目的向王萬得及廖坤鴻買進毒品時即屬販賣既遂。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第1級、第2級毒品既遂罪，且被告就附表編號1⑵、10⑵、12販賣第一級毒品予翁俊清、丁○○及姓名年籍不詳綽號龜仔成年男子之犯行，與伍傳育有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其販賣毒品先後多次持有第一級、第二級毒品之低度犯行，已為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次分別販賣第一級、第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，應依連續犯規定，各論以一罪。惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其中無期徒刑依法不得加重，僅得就有期徒刑部分，依法加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為互異，應分論併罰。又附表編號14所示販賣海洛因部分（即移送併辦部分），雖未據起訴，但此部份核與起訴事實（即附表編號1至13部分），有連續犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。另本件併案意旨書（93年度偵字第12439號）雖認被告於93年
1月6日在高雄縣林園地區某處，販賣第一級毒品海洛因予李瑞忠施用，及於92年12月20日18時21分30秒後某時許，在高雄縣林園林家村某處，販賣第二級毒品甲基安非他命與王穗福施用，惟上開併案犯罪事實與起訴犯罪事實相同，本院已併予審酌，附此敘明。爰審酌被告無視於毒品對於社會造成危害，仍多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予他人，危害他人身心，助長毒品氾濫，惡性非輕，惟念及其經查扣之第一級毒品合計淨重僅2.72公克、第二級甲基安非他命僅15公克，係因同好間互通有無之小額撥讓，而僅從中賺取些微差價而已，規模尚小，並非大盤毒梟可比；且本件審理時已坦承犯行，頗具悔意，本院斟酌販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，徵之被告上開犯罪情狀，實屬情輕法重，而有情堪憫恕之客觀情形存在，如量以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。並分別量處如主文所示之刑，且依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權期間，及定其應執行之刑，並就其褫奪公權最長期間執行。扣案之第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.72公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命16包（驗後毛重15公克），分係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於含上開毒品之包裝袋，因與毒品無法析離，亦應依上開規定宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話1支，係被告所有供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。空夾鏈袋1包係屬被告所有，已據被告供明在卷，為被告預備供犯罪所用，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。而被告販賣第一級毒品所得之2萬3千元，其中3千元為被告與伍傳育2人共同販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告2人財產抵償之。另2萬元為被告個人販賣第一級毒品所得，及被告販賣第二級毒品所得之財物1萬3千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於扣案之殘留海洛因夾鏈袋4個、安非他命吸食器1組，為被告施用毒品所用之物，而研磨器1組、夾鏈袋封口機
1台，經送請臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命陰性反應，此有上開醫院之94年1月4日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告2張在卷可稽，顯見與本件販賣毒品無關連性，現金1萬3千元，為被告於自動提款金提領之現金，已具被告迭次供明在卷，且無積極證據證明為販賣毒品所得，均不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與伍傳育共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自92年11月份間起，將海洛因交由伍傳育交付予翁俊清，又於92年12月30日，請伍傳育將1包海洛因交付丁○○，並於93年
1月1日，請伍傳育將1包安非他命交予姓名年籍不詳之成年男子，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項、第
2項轉讓第一、二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，而應諭知無罪之判決。
三、公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一、二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢中之自白、翁俊清於偵查中之證述、監聽譯文於92年12月30日9時9分許及93年1月1日8時54分許之內容，以及被告於93年2月3日14時45分許為警查獲時，扣得第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.72公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、其所有供聯絡販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1支及預備供販賣毒品所用之空夾鏈袋1包等物，且認為販賣毒品之人也是做生意之人，多少會給購買者一些好處，賣方為與買方建立長久關係，偶爾1、
2次沒有收錢先給予毒品抵用不無可能等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品給翁俊清、丁○○及姓名年籍不詳之男子。我都欠債拿毒品出來，除供自己施用外，也賣予他人，拿到錢之後再將錢拿回去還，不可能白白拿毒品給別人施用等語。辯護人則以：監聽譯文於92年12月30日9時7分被告對伍傳育表示如果不夠才將那包打開等語，其原意應是以丁○○買的價格，毒品份量不夠時要打開新的1包給他，顯見是販賣不是無償轉讓。另監聽譯文於93年1月1日8時54分請伍傳育將毒品送去兵營該次，被告以急促之語氣請伍傳育「馬上」送去，可見對方也是要向被告買，如果是要送的話，不需要急著請伍傳育送去等語，資為被告辯護。
五、經查：㈠被告雖於警詢時答稱：「我是要求伍傳育拿1包海洛因毒品
重0.3公克販賣給龜仔，以5百元賣給龜仔；我是要求伍傳育拿1包海洛因毒品重0.2公克販賣給阿才，海洛因毒品我送他無償施用」（見93年度偵字第2888號卷第70頁反面）等語。惟經本院勘驗上開錄音帶內容，其經過如下：「警察詢問後，被告回答那是要給他（龜仔），沒有向他拿錢。警察大聲對被告說你當檢察官是白癡，難道要裝兩支喇叭放給你聽，這個有全程錄影、錄音。被告說看能不要成立販賣罪。警察說那個不可能。被告問能不能用轉讓？警察說你在害我？被告說你這樣問我，我不知道怎麼回答。警察再次詢問被告92年12月30日上午9時7分16秒譯文內容意思為何，要求被告解釋並告知如果有賣，1包多少？多重？賣多少錢？在何處？ 阿財 、龜仔和姓名？被告回答：我拜託 育仔 拿給那兩個人，育仔沒有分錢，財仔是丁○○，1小包5百元。警察問這通電話的意思？賣幾包給龜仔？被告答賣1包海洛因、
0.3公克5百元，這是龜仔部分。財仔沒有跟他收錢，他打電話來向我討的。那是拜託伍傳育拿過去的，約0.2公克」。警察詢問被告93年1月1日8點54分42秒通話譯文是何意思？被告答我拜託伍傳育來我這裡拿安非他命1小包0.3公克給1個當兵的，我不知道他的姓名，沒有向他拿錢」（見本院93年7月21日勘驗筆錄）等語。是被告在警詢中就綽號龜仔之部分前後所述，有2項說詞，先稱是轉讓毒品，後又稱是販賣，且就丁○○部分，先稱有賣1包5百元，旋即又改稱沒有跟他收錢，前後所述已自相矛盾。
㈡而就證人之證詞部分，翁俊清先於警詢中稱其向被告購買毒
品（見上開偵查卷第3頁），嗣於偵查中改稱毒品是乙○○基於交情才無代價交給他施用，所述證詞先後不一，而販賣毒品之刑責遠重於轉讓毒品之刑責，顯見其後改稱是被告無償轉讓云云，係為避重就輕、迴護被告之詞，不足採信。另證人丁○○於本院審理時亦證稱被告不曾給我1包海洛因而沒向我拿錢過等語。是以，被告於警訊時自白其轉讓毒品與翁俊清與丁○○，並無其他補強證據擔保其真實性，加以證人丁○○於本院審理時否認被告有轉讓毒品之行為，而翁俊清於偵訊時即翻異前詞，前揭警訊供述之真實性即非無疑。㈢另被告於警詢時曾供稱：「我就叫伍傳育過來我這裡拿安非
他命1小包重0.3公克，拿給1個在當兵的，我也是無償提供給他」，惟93年1月1日8時54分40秒之監聽譯文。內容僅有被告叫伍傳育去「兵仔營」一趟，並無提及被告叫伍傳育去該處究欲何事？且檢察官並未提供姓名年籍不詳之成年男子之年籍資料以供本院調查，該姓名年籍不詳之成年男子是否收受被告之毒品安非他命，此部分亦僅有被告於警詢之自白，自無法僅執監聽譯文及被告之自白遽為不利被告之認定。
㈣況參以被告93年3月9日之警詢筆錄，僅有製作此段筆錄時
供稱為轉讓毒品，而被告在上開勘驗筆錄中，就回答警方此段詢問時，曾向警方要求不要以販賣罪移送，看看是否可以成立刑責較輕之轉讓毒品罪，此其所以答稱轉讓毒品之動機。因而被告見警方提示之監聽譯文中就丁○○及姓名年籍不詳之成年男子部分未提及交易金額，便利用機會向警方辯稱是轉讓毒品等語，此為一般販賣毒品者企圖脫罪之心理。
㈤再參諸常情，施用海洛因及安非他命者，因施用需要常與販
毒者接洽，進而與販毒者聯線成為下游販毒者，憑藉販賣海洛因及安非他命圖利，以籌措資金供其本人繼續施用毒品之情形，所在多有。且依一般社會觀念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，為最輕本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，如於買賣之過程中無利可圖，其何必甘冒觸犯刑罰之高度風險無償轉讓他人毒品？被告是否可能無償提供海洛因供翁俊清、丁○○及姓名年籍不詳之成年人施用，並非無疑。是被告因沾染施用海洛因、安非他命惡習，進而販售海洛因及甲基安非他命圖利，實有可能，因此，被告否認有轉讓毒品之犯行，應屬真實可信。
㈥況被告為警查獲時，扣得第一級毒品海洛因10包（合計淨重
2.72公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、NOKIA廠牌行動電話1支及空夾鏈袋1包等物，係被告所有，用以供販賣毒品之用或預備供販賣毒品所用，業據被告於本院審理時供明在卷，自難僅憑上開扣案物為在被告住處查獲之事實，即推論係被告用以轉讓毒品之用。
㈦綜上所述，證人翁俊清之供述既有可疑之處，且證人丁○○
證稱並未收受被告無償轉讓之毒品，而姓名年籍不詳之成年男子，公訴人亦未舉證證明姓名年籍不詳之男子確有收受被告之安非他命，另扣案之毒品等物亦均無法證明被告有檢察官所指此部分犯行，自不得以被告警詢之供述，遽認被告有轉讓第一、二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有轉讓第一、二級毒品之犯行，揆諸前揭判例之意旨，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲到庭執行職務。
中華民國94年7月20日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官王雅苑法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官賴佳慧中華民國94年7月20日製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬───┐│編號│販賣對象│犯罪時間│犯罪地點│販賣次數、數│販賣所││││││量及金額（新│得（新││││││台幣）│台幣）│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│1│翁俊清│92年11月份│⑴高雄縣林│⑴乙○○親自│販賣海││││間起│園鄉 忠孝西 │販賣6包海洛│洛因得│││││路131巷15│因，每次2千│款1萬4│││││號│元│千元│││││⑵高雄縣林│⑵乙○○與伍││││○○○鄉○○路│傳育共同販賣││││││全聯福利中│1包海洛因，2││││││心│千元││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│2│丙○○│92年12月20│高雄縣林園│安非他命半錢│販賣安││││日1時11分│鄉某處所│，2千5百元│非他命││││許│││得款2│││││││千5百│││││││元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│3│王穗福│92年12月20│高雄縣林園│安非他命1包│販賣安││││日18時21分│鄉某橋下│，5百元│非他命││││許│││得款5│││││││百元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│4│壬○○│92年12月22│高雄縣林園│安非他命半錢│販賣安││││日16時44分│鄉某處所│，2千元│非他命││││許│││得款2│││││││千元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│5│庚○○│⑴92年12月│高雄縣林園│⑴安非他命1│販賣安││││23日23時6│鄉西溪村西│包（起訴書誤│非他命││││分許│溪路66號│載為海洛因）│得款5││││││，5百元│百元││││⑵93年1月1││⑵海洛因及安│││││0日19時6分││非他命各1包│││││許││（起訴書漏載│││││││安非他命），│││││││各5百元，惟│││││││此次未交付││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│6│己○○│92年12月23│高雄縣林園│海洛因及安非│販賣海││││日23時52分│鄉某處所│他命各1包，│洛因得││││許││各5百元│款5百│││││││元，│││││││販賣安│││││││非他命│││││││得款5│││││││百元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│7│甲○○│92年12月25│高雄縣林園│安非他命1包│販賣安││││日23時5分│鄉某處所│，5百元│非他命│││││││得款5│││││││百元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│8│戊○○│92年12月25│高雄縣林園│安非他命半錢│販賣安││││日16時12分│鄉某處所│，3千元│非他命││││許│││得款3│││││││千元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│9│辛○○│92年12月26│高雄縣林園│安非他命1包│販賣安││││日11時51分│鄉港埔國小│，5百元│非他命││││許│大門前││得款5│││││││百元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│10│丁○○│⑴92年12月│⑴高雄縣林│⑴海洛因1包│販賣海││││28日13時15│園鄉某不詳│（起訴書誤載│洛因得││││分許│涼亭│為安非他命）│款計1││││││，5百元│千元││││⑵92年12月│⑵高雄縣林│⑵乙○○與│││││30日9時7分│園鄉汕尾國│伍傳育共同販│││││許│小│賣海洛因1包│││││││，5百元│││││⑶93年1月3│⑶高雄縣林│⑶海洛因1包│││││0日18時56│園鄉某不詳│，4百元，惟│││││分許│處所│此次未交付││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│11│姓名年籍│92年12月29│高雄市小港│海洛因1包，2│販賣海│││不詳之成│日16時5分│區小港醫院│千元│洛因得│││年女子│許│急診室前││款2千│││││││元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│12│姓名年籍│92年12月30│高雄縣林園│乙○○與伍傳│販賣海│││不詳綽號│日9時7分許│鄉汕尾國小│育共同販賣海│洛因得│││龜仔之成│││洛因1包，5百│款5百│││年男子│││元│元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│13│李瑞忠│93年1月6日│高雄縣林園│海洛因2包，│販賣海││││15時47分許│鄉林園汽車│安非他命6包│洛因得│││││旅館後面、│，各5百元│款計1│││││高雄縣林園││千元，│││││鄉西溪村西││販賣安│││││溪路66號等││非他命│││││處││得款計│││││││3千元│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼───┤│14│邱景耀│92年11月至│高雄縣林園│海洛因4包，│販賣海││││12月間│鄉某不詳處│各1千元│洛因得│││││所││款計4│││││││千元│└──┴────┴─────┴─────┴──────┴───┘