裁判字號：最高法院100年台非字第173號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一七三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 顏志佳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十九年五月三十一日第一審簡易確定判決（九十九年度六簡字第一三二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：「一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。（最高法院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。再毒品危害防制條例第二十條第二項前段規定『觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年』、同法第二十三條第一項規定『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定』，是行為人須因無繼續施用毒品傾向而釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，或經強制戒治至無繼續強制戒治之必要而釋放，經不起訴之處分或不付審理之裁定後，始有『五年內再犯』及『五年後再犯』之可能；意即被告須經觀察勒戒或強制戒治後，始有『五年內再犯』及『五年後再犯』之可能。二、本件原審係以被告顏志佳前於九十九年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十九年二月九日以九十九年度毒偵字第四五號為不起訴處分確定。五年內復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年三月二十九日某時，在其雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路一二六之二號住處，以將甲基安非他命放於錫箔紙上燒烤後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命乙次。因而判處本件被告顏志佳施用第二級毒品，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，固非無見。惟查，被告顏志佳前因施用毒品案件經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第四五號偵辦，惟因採尿程序有瑕疵而經該署檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第十款罪嫌不足為不起訴處分確定，有檢察官不起訴處分書在卷可參，是被告未經觀察勒戒或強制戒治。嗣被告復因本件施用第二級毒品案件，由該署檢察官聲請簡易判決處刑，經台灣雲林地方法院以九十九年度六簡字第一三二號判決判處有期徒刑三月確定。被告既係前因罪嫌不足而不起訴處分確定，並非無繼續施用傾向或無繼續強制戒治之必要而不起訴處分，意即被告未經觀察勒戒或強制戒治，則本件被告犯罪行為顯係初犯，揆諸上揭意旨，自不合於毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之『五年內再犯』規定，原審一時失察，誤認被告合於『五年內再犯』，而適用上開規定判決罪刑，顯有適用法則不當之違背法令之情形。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。依同條例第二十三條第二項之規定，以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用第一、二級毒品罪者，始依法追訴。本件原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告顏志佳前於九十九年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並於九十九年二月九日，由檢察官以九十九年度毒偵字第四五號為不起訴處分確定。其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年三月二十九日某時，在其雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路一二六之二號住處，施用甲基安非他命等情，而論處被告施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）。然查：被告前涉嫌施用第二級毒品罪案件，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查終結，認犯罪嫌疑不足，而於九十九年二月九日以九十九年度毒偵字第四五號為不起訴處分，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告並未有經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之情形，其於九十九年三月二十九日施用第二級毒品，依前開規定，自應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。檢察官誤以被告前曾經觀察、勒戒執行完畢釋放，五年內再犯本罪，而提起公訴。其起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，原審不察，予以論罪科刑，其判決即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判為公訴不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十八日
v