臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第518號
上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被告李丞展
選任辯護人廖宜祥律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第487號，中華民國114年4月1日第一審判決（追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵續字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件為檢察官對原判決提起上訴，依上訴書所載及檢察官於本院審理時所述均表明僅就「刑」之部分上訴（本院卷第9至11頁、第54頁）。則本院審理範圍僅限於「刑」之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
二、檢察官上訴意旨
㈠被告李丞展（下稱被告）於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，與同案被告 洪詩鈞 、 張志湧 互相配合以圖遂行販毒，戕害國人身體健康、造成擴散毒品傳播，其所為本來就是重罪之分工，在已經有1次未遂減刑規定之適用之情況下，無任何情輕法重之情形。
㈡且原審認定同案被告洪詩鈞、張志湧於偵查階段即已坦承犯行，並清楚交代整體犯罪計畫之細節與分工，因此適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，遞減其刑（未遂減刑、偵審中自白減刑，共減刑2次），並因此認為其等已無刑法第59條規定之適用。相較之下被告於偵查中始終否認犯行，因此不適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，原審竟依刑法第59條之規定予以減刑，使得被告享有與同案被告洪詩鈞、張志湧相同次數之減刑待遇（未遂減刑、刑法第59條減刑，共減刑2次），如此似已架空毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定。
㈢況被告亦自承知道同案被告洪詩鈞、張志湧之前有在販毒等語，卻不思與同案被告洪詩鈞、張志湧保持距離，反而基於自己之自由意志，參與本件犯行，加以依其所述之個人與家庭狀況，可知其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，衡情應無任何情堪憫恕之處，綜上，被告應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，且被告所涉販賣第三級毒品罪，亦不適合予以緩刑之宣告。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、上訴駁回之理由
㈠本件原判決就刑之部分，依次說明：❶被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。❷原判決引用被告於偵查中之供述，認被告偵訊中多次表示其搭乘同案被告張志湧所駕之車前往三義時原不知道將要販賣毒品一事，難認其對於本案犯行已有自白。❸關於是否依刑法第59條減輕其刑，原判決說明：被告於本案販賣第三級毒品未遂犯行，所擔任者僅為把風之角色，與負責供應毒品、招攬客戶、磋商交易條件或出面交易毒品之毒販相較，被告上開犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，又被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查， 素行 尚稱良好，復考量其於原審審理中已坦承犯行，應讓其有自新回頭之機會，若令其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其日後復歸社會之謀生及再社會化，是認縱依未遂規定（原判決誤載為毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕其刑後，所犯刑度仍達有期徒刑3年6月以上，與被告犯罪之情狀相衡，仍屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。❹原判決復審酌被告前無犯罪科刑紀錄，漠視我國嚴查禁毒之法律及刑事政策，而為本案犯行，斟酌其等所為之危害程度、被告於原審中坦承犯行，及其於原審審理中自 陳智識 程度為高中肄業、開大貨車為業、月收入5萬至6萬元、與祖母生活之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。❺末考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，觸犯刑章，於犯後坦承犯行，已見悔悟，信其經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，又為確保其記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，命其應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供160小時之義務勞務，暨分別接受3場次之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。原判決上開所為認定與卷內事證相符，關於刑之減輕之說明尚無違誤，並參考刑法第57條所定各審酌事項，尚無過重情事，未違背罪刑相當原則，量刑及緩刑之宣告尚稱妥適，應予維持。
四、檢察官雖認被告未如同案被告洪詩鈞、張志湧一樣於偵查階段即坦承犯行、交代整體犯罪計畫之細節與分工，原審卻以刑法第59條酌減被告之刑，使其也享有相當於同案被告洪詩鈞、張志湧因偵、審自白而適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之待遇，且對被告為緩刑之宣告，認有違事理之平。然查：
㈠警方於查緝本案之過程，扣得洪詩鈞、張志湧之行動電話，觀諸其透過iMassage聯絡之通訊內容，可查知主導本案毒品交易之核心者為洪詩鈞、張志湧（洪詩鈞接獲買家聯絡後，向張志湧詢問手上有無毒品，張志湧表示「我身上空」、「馬上調」、「我要準備」、「反正有錢一起賺」），有手機通訊擷圖可參（112年度偵字第11040號卷第99至103頁）。被告自稱是搭乘張志湧所駕車輛陪同前往約定地點，再依員警職務報告所載：張志湧抵達後即自行下車與警員喬裝的買家接觸，被告只是在車上等待，兩人因而為警當場查獲。稍後張志湧又帶同警員前往與洪詩鈞相約之地點查緝洪詩鈞到案（112年度偵字第11040號卷第67頁）。從而可知，被告雖分擔把風角色，但其當場並未即時發現異狀而即時向洪詩鈞通風報信，且於被告與張志湧兩人雙雙落網後，員警隨後也於同日順利逮捕洪詩鈞到案。又被告遭查獲翌日（112年10月4日）於警詢時即承認其事先知悉並陪同張志湧前往交易毒品（同上偵卷第47至59頁），同日偵訊時供稱：坐上張志湧的車之後就知道要去做何事（同上偵卷第227頁），嗣經過9個多月後再次於113年8月13日接受偵訊時則改稱：直至員警逮捕時才知道張志湧當日是要販賣毒品而否認犯行，但同時承認知道張志湧之為人，有猜到他要做何事（見113年度偵續字第26號卷宗），被告於偵查階段是先承認、後否認犯行（承認階段先獲不起訴處分，該案經臺灣高等檢察署臺中分署再議發回續行調查後，被告又改口否認），可知其非自始推諉卸責，則以被告之犯後態度、所分擔之任務，暨原審所參酌之各樣情狀，原判決認被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，但依刑法第59條予以酌減其刑，此裁量尚難認有明顯瑕疵而有撤銷改判之必要。
㈡又相較於本案毒品交易之主謀洪詩鈞而言，被告未參與核心任務，參與程度及重要性較低，且同案被告洪詩鈞已獲得緩刑之宣告，檢察官對此部分並未上訴，則原審對於參與程度較輕、無其他前科之被告亦給予緩刑之宣告，應認尚無不妥，是本院認亦無撤銷改判之必要。
㈢綜上所述，本院認檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張亞筑追加起訴，檢察官蔡明峰提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
⑴製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
⑵製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
⑶製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⑷製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
⑸製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
⑹前五項之未遂犯罰之。