臺灣高等法院104年度上更(一)字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第10號刑事判決

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上更㈠字第10號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告錢倩選任辯護人財團法人法律扶助基金會 王勝彥 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第521號，中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11840號），提起上訴，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於錢倩被訴民國一百零二年五月二十九日意圖販賣而持有第二級毒品免訴部分撤銷。
錢倩販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案如附表編號一所示之第二級毒品及其包裝袋沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺沒收。
犯罪事實
一、錢倩前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度訴字第1242號判處有期徒刑8月，上訴後經本院以95年度上訴字第1292號判決駁回上訴確定；另因行使偽造私文書案件，經本院以97年度上訴字第5903號撤銷原判決改判有期徒刑6月確定；再因偽造文書案件，經臺北地院以97年度訴字第1754號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以97年度上訴字第5776號判決駁回上訴確定，上開各罪經定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，並於民國100年3月18日縮短刑期執行完畢。詎猶不知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣與持有，竟意圖營利，為販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，於102年5月29日上午6時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向綽號「水哥」之 黃啟瑞 以新臺幣（以下同）4萬7,000元之價格，購入約1兩之甲基安非他命，伺機出售，惟尚未及出售予他人即為警查獲，致未得逞。嗣於102年5月29日上午8時30分許，為警持搜索票在錢倩上址住處查扣附表編號1第二級毒品甲基安非他命毛重35.94公克（淨重35.22公克），及供秤量毒品所用之電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告錢倩（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第59-61頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前述時、地向綽號「水哥」之黃啟瑞購入甲基安非他命毛重達35.94公克（淨重35.22公克），惟否認有何販賣毒品未遂之犯行，辯稱：上開甲基安非他命係供販賣所餘之毒品，而伊所涉之販賣第二級毒品案件，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於102年7月間受理，並以102年度訴字第1557號判決在案，伊持有毒品之行為應為前述販賣毒品之行為所吸收，不另論罪；況本案並無相關證據足認伊持有毒品係出於販賣之意圖云云。經查：
㈠被告於警、偵訊及原審審理時供稱：伊於102年5月29日上
午6時許，因「水哥」表示有好貨，遂在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向「水哥」以4萬7,000元價格，購入重量約1兩、即毛重35.94公克（淨重35.22公克）之第二級毒品甲基安非他命；伊從102年3月開始向「水哥」買甲基安非他命，每次都以4萬7千元至4萬9千元不等價格向「水哥」買1兩毒品等語（見偵字第11840號卷第5-9、37-38頁，原審卷第36-43、51-53頁）。
㈡上開扣案物品（連同該日一併扣得之白色結晶物共17包）經
送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，純度均為99.9％，且各該包扣案物均以透明夾鍊袋裝盛，各該包之重量及其上所貼標籤之內容等，均如附表各編號所示，此亦經原審勘驗無誤，分別有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心102年6月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書及原審勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第11840號卷第11-12頁、第15頁、第54-55頁，原審卷第37-38頁）；復有如附表編號1所示之甲基安非他命及電子磅秤1台扣案可資佐證。
㈢觀諸被告為警查獲時所扣得如附表所示之甲基安非他命：即
被告於案發前半年逾，即於101年12月初向「 小忠 」購入如附表編號2所示淨重達8.69公克之甲基安非他命毒品留存；被告前於102年4月27日向「 偉哥 」取得數量至少如附表編號5所示之甲基安非他命（淨重0.27公克）；被告於102年
5月29日前1-2月，尚有向「守珍」所購入，數量至少如附表編號10所示之甲基安非他命尚未施用完畢（淨重0.42公克）；被告復102年5月28日前5-6日，向「偉哥」所購入，數量至少有如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之甲基安非他命（此部分扣案毒品淨重合計為3.37公克）；於102年5月28日向「水哥」購入如附表編號4、7、11、13、14所示之甲基安非他命，各包淨重各為13.74公克、
0.52公克、0.45公克、0.17公克、0.19公克，合計淨重已達15.07公克；被告竟於翌日（即102年5月29日）再行購入如附表編號1所示淨重達35.22公克之甲基安非他命，總計被告於102年5月29日以前所購入尚餘之甲基安非他命，重量合計為27.82公克，且上開甲基安非他命之純度均為99.9％，被告在短短一個月之內購入如此純質大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮質變或為警查緝，不會短時間內一再購入大量毒品存放之舉迥異，是被告實無為供己施用，再行購入甲基安非他命之必要。
㈣被告在原審雖辯稱：伊一天需施用約2公克之甲基安非他命
云云，然依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月3日管檢字第0000000000號函示：「依據Clarke'sAnaylsisofDrugsandPoisons一書第三版記述：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對於該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或十倍以上」，有衛生福利部食品藥物管理署104年4月10日FDA管字第0000000000號函暨所附該局97年11月3日管檢字第0000000000號函在卷可參（見本審卷第66-67頁）。而
1公克為1000毫克，據此計算，每人一個月施用毒品甲基安非他命的最高量應約為750毫克（25×30＝750），故正常人一個月最多只能施用0.75公克之甲基安非他命；而被告於
102年5月29日購買之甲基安非他命，淨重共達35.22公克，純度均為99.9％，依一般人施用最高量計算，可供施用46個月以上，約可供施用3年以上。縱依上開函文意旨，久用成癮者會對藥物產生耐藥性，但依前述文獻所述之單日最高施用量為彈性調整，再對照文獻所指之最小致死量，仍可推估被告於102年5月29日購入之甲基安非他命，可供被告施用數月以上，且達35次之致死量，故被告辯稱伊一天大概吃
2公克甲基安非他命，上開甲基安非他命均係供己施用云云，自不可採。
㈤佐以被告被訴於102年2月1日販賣甲基安非他命予案外人
張維華 ，於102年2月23日、102年3月26日、102年5月
2日販賣甲基安非他命予案外人 孟中原 ，於102年4月30日、102年5月5日販賣甲基安非他命予案外人 蔣篤茵 ，及於
102年5月13日販賣甲基安非他命予案外人 楊素娟 之犯行，業經新北地院以102年度訴字第1557號判決有罪，上開部分並經本院以103年度上訴字第1580號判決維持原判，有相關判決及本院被告前案紀錄表存卷可參，並經調取新北地院上開案卷核對無誤（新北地院102年度訴字第1557號影卷三第63-98頁），足見被告於102年5月29日購入甲基安非他命前未久，即有販賣甲基安非他命予特定人士之犯行，被告顯有特定之供毒對象可資販售。參酌被告前於101年12月初購入之甲基安非他命尚有淨重8.69公克，於102年3-4月間購入之甲基安非他命亦有剩餘，另於102年5月29日之前5-6日又購入甲基安非他命，於102年5月28日又購入半兩左右之甲基安非他命，末於102年5月29日又購入1兩左右之甲基安非他命，已足堪認定被告於102年5月29日購入之大量甲基安非他命，係供販賣所用。
㈥被告固於本院審理時辯稱：扣案之甲基安非他命係供販賣所
餘，應為前述案件之販賣犯行所吸收云云，然前述販賣犯行之時間係自102年2月1日起至102年5月13日止，被告係於上開販賣犯行完畢後，方於102年5月29日再行向「水哥」購入約1兩之甲基安非他命，其嗣後購入之部分當與前述案件之販賣行為無關，是被告上開辯解，亦不足採。
㈦至被告於原審雖稱102年5月29日向「水哥」購入甲基安非
他命，即馬上施用，而該次施用犯行復經臺北地院以102年度簡字第2485號判刑確定，故該次購入之持有甲基安非他命犯行，應為施用犯行所吸收，不另論罪云云。然觀諸被告於警詢及原審分別供稱：「水哥」於29日凌晨3時許打電話給我，表示有好的，問我要嗎？我說可以，你拿來看看阿；我在102年5月29日被抓當天上午6時許，有在住處施用一次安非他命，我要試他的東西，就是施用「水哥」當天早上賣給我的，因為我買的時候都要試，就是編號1毒品等語（見偵字第11840號卷第7頁反面，原審卷第40頁），足見被告於102年5月29日早上施用毒品之目的，係為確認「水哥」當日所販賣之甲基安非他命品質如何，非謂被告當日有施用「水哥」所交付之毒品，即可以此推論被告當日購入甲基安非他命之目的係為供己施用，而認該次購入甲基安非他命之全部持有行為，應為被告為「試用」該甲基安非他命品質之施用行為所吸收，是被告上開辯解，亦不足採。
㈧綜上所述，被告所辯委無足採。被告意圖營利而販入甲基安
非他命，惟未及出售即為警查獲之販賣毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、
②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣而向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，而行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。
㈡被告係意圖營利而販入甲基安非他命，其已著手實行販賣第
二級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告未及出售即為警查，其犯行係屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。起訴意旨固認被告此部分係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分本院認係販賣第二級毒品未遂，業經說明如前，而其基本事實同一，本院復已告知相關罪名俾便被告答辯防禦，自得依法審理併予變更法條。
㈢被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被
告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。
㈣另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告為警查獲本案犯行後，雖供稱其毒品來源為綽號「水哥」之黃啟瑞，然黃啟瑞雖另經查獲起訴，並經新北地院就其販賣甲基安非他命部分，以102年度訴字第1557號判決判處罪刑，然該案認定黃啟瑞販賣第二級毒品之對象均非本案被告，亦未依據本案被告之證詞作為認定黃啟瑞有罪之證據，且由該案所憑之證據可知黃啟瑞早於101年12月間即遭監聽，有前述102年度訴字第1557號判決在卷可稽，並經本院調取該案卷宗核對無誤，足認黃啟瑞遭查獲之犯行實與本案被告供出毒品來源無關，故被告並未符合前開條例第17條第1項規定得減輕或免除其刑之要件。
三、原審疏未審酌上情，遽為被告此部分免訴之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲致財物，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟漠視毒品危害性，意圖營利而販入第二級毒品，且購入數量不少之甲基安非他命，犯罪情節並非輕微，所幸尚未販出即為警查獲，兼衡被告犯後否認犯行之態度，再考量被告之學歷為高職畢業，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、家庭與生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命係屬第二級毒品，應
依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；而盛裝上開毒品之包裝袋，其內殘留微量毒品難以完全析離，應併予宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，自無庸沒收銷燬。
㈡又扣案之電子磅秤1臺，係被告所有供販入甲基安非他命時
確定重量所用，業據被告供承明確（見偵字第11840號卷第38頁），上開物品為被告所有供販賣第二級毒品未遂所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡明怡中華民國104年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬───────┬────┬─────────────┐│編│扣案物品│重量│標籤標示│備註││號│││││├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│1│白色結晶塊1包│毛重35.94公克│「水」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重35.22公克││日上午6時許向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│2│白色結晶塊1包│毛重9.18公克│「忠」│被告供稱於民國101年12月初││││淨重8.69公克││向「小忠」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│3│白色結晶塊1包│毛重0.98公克│「偉」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.24公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│4│白色結晶塊1包│毛重14.15公克│「水5/28│被告供稱於民國102年5月28││││淨重13.74公克│」│日向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│5│白色結晶塊1包│毛重0.53公克│「偉哥│被告供稱於民國102年4月27││││淨重0.27公克│4/27」│日向「偉哥」取得│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│6│白色結晶塊1包│毛重1.13公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.97公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│7│白色結晶塊1包│毛重0.72公克│「水5/28│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.52公克│」│日向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│8│白色結晶塊1包│毛重0.90公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.72公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│9│白色結晶塊1包│毛重0.61公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.43公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│10│白色結晶塊1包│毛重0.63公克│「守珍」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.42公克││日前1至2月間向「守珍」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│11│白色結晶塊1包│毛重0.64公克│「水優」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.45公克││日向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│12│淡褐色結晶塊│毛重0.80公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29│││1包│淨重0.60公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│13│白色結晶塊1包│毛重0.39公克│「水佳」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.17公克││日向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│14│白色結晶塊1包│毛重0.38公克│「水優」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.19公克││日向「水哥」購入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│15│白色結晶塊1包│毛重0.38公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.20公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│16│淡褐色結晶塊1│毛重0.34公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29│││包│淨重0.15公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼───────┼───────┼────┼─────────────┤│17│白色結晶塊1包│毛重0.25公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.06公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│└─┴───────┴───────┴────┴─────────────┘