裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國108年09月10日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第141號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告0000-000000Ａ（年籍詳卷）選任辯護人陳怡君律師
林芥宇 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度侵訴字第98號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5853號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
0000-000000Ａ犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號
一、二宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。事實
一、代號0000-000000Ａ係成年男子（姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男）為代號0000-000000之未成年女子（民國00年0月生，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之生父，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。Ａ男竟分別為下列行為：
㈠自Ａ女就讀國小四年級期間之夏天某日（約102年6月間）
起至104年2月（Ａ女年滿12歲之前一月）止，明知Ａ女為未滿12歲之兒童，分別基於成年人對兒童乘機猥褻之犯意，在當時位於新北市 林口 區住處（地址詳卷）房間內，以每個月1次之頻率，趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入Ａ女衣服內撫摸Ａ女胸部或掐捏乳頭之方式，對A女為乘機猥褻行為，共計21次（詳如附表編號一所示）。
㈡104年3月（Ａ女年滿12歲）起至105年1月1日Ａ女搬離
上址林口舊家住處前為止，明知Ａ女為12歲以上未滿18歲之少年，分別基於成年人對少年乘機猥褻之犯意，在當時位於新北市林口區住處（地址詳卷）房間內，以每個月1次之頻率，利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入Ａ女衣服內撫摸
A女胸部或掐捏乳頭之方式，對Ａ女為乘機猥褻行為，共計10次（104年3月起算至104年12月止，共10個月，詳附表編號二所示）。Ａ男為上開㈠、㈡猥褻行為時，Ａ女雖有因而驚醒，惟均隱忍未讓Ａ男發現其已察覺此情，仍持續裝睡僅以翻身躲避，Ａ男始停止猥褻行為。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、審理範圍：被告不服原判決有罪部分提起上訴；檢察官僅對原判決有罪部分提起上訴，未對原判決無罪部分上訴，原判決無罪部分已確定。本院審理範圍僅原判決有罪部分，合先敘明。
二、證據能力：㈠本判決下述所引用認定犯罪事實之供述證據，經檢察官、被
告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第108頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
㈡其餘本判決所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示除經
檢察官、被告及辯護人辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告Ａ男固坦承其與Ａ女為父女關係，曾於Ａ女就讀國小四年級期間起至105年1月1日Ａ女搬離上址林口住處為止，期間同住於上址住處，其有碰觸到Ａ女之胸部，頻率為1個月1次，惟 矢口 否認有何乘機猥褻Ａ女犯行，辯稱：係因與Ａ女嬉鬧中有碰觸到Ａ女的胸部；自102年6月間與配偶離婚後至105年1月1日Ａ女搬離我林口住處期間內，亦係以嬉鬧方式叫Ａ女起床或陪其聊天時會碰觸到Ａ女胸部，大約1個月1次，並無乘機猥褻Ａ女之意圖；我覺得可能是因為我勸Ａ女報考警校或軍校，工作收入較為穩定，Ａ女雖表面答應，實則私下謀議要讓我入監服刑，就可於未來3年就讀職校美工科，學習喜愛之繪畫課程，及因Ａ女就讀國一下學期時，因向我要學雜費及生活費，我拿不出來，她心生不滿，故至警局謊稱我對她有猥褻行為云云。辯護人辯護稱：被告是對Ａ女出其不意之短暫觸摸，且Ａ女指訴遭被告猥褻之次數前後反覆不一，難認被告有猥褻犯行；且因被告自106年間起因工作不穩定收入銳減，未能如期支付Ａ女之學費及教育費用，離婚後被告與其他女性友人互動密切，Ａ女表示不悅，被告亦曾勸說Ａ女報考職業軍校或警校，工作收入較為穩定，Ａ女雖表面答應，但內心不服，故至警局謊稱被告有猥褻行為；Ａ女自始至終並未明示抵抗、試圖逃離或求救，後來也與被告正常進行會面交往，並無抗拒排斥，Ａ女事後反應與一般長期受害之被害人不同云云。
二、經查：㈠被告坦認自102年6月間Ａ女就讀國小四年級期間之夏天某
日起至104年2月止（即Ａ女當時為未滿12歲之兒童），及自104年3月（Ａ女年滿12歲）起至105年1月1日（即Ａ女當為未滿14歲少女）Ａ女搬離林口上址住處前為止，有揉捏Ａ女胸部，並掐捏Ａ女乳頭，時間約30秒，自105年間開始每個月有1次等情，迭據其於警詢供稱：我有揉捏Ａ女胸部，並掐捏Ａ女乳頭，時間約30秒，自105年間開始每個月有1次等語（見107年度偵字第5853號卷〈下稱107偵5853卷〉第5-7頁）；繼於偵查中供稱：我曾於102年間曾跟Ａ女以揉捏胸部方式鬧著玩等語（見107偵5853卷第33-35頁）；復於原審供稱：曾於Ａ女國小1、2年級時就有跟Ａ女嬉鬧不小心有碰觸到Ａ女之乳房及乳頭等語（見原審卷第194-195頁）；再於本院審理中供承：我有摸Ａ女胸部，但是沒有猥褻的意思，只是單純跟她嬉鬧，叫她起床等語（見本院卷第114頁）。依上所述，被告確於上揭時、地，有揉捏Ａ女胸部，並掐捏Ａ女乳頭行為。
㈡被告供承上揭行為，核與證人即告訴人Ａ女迭次證述被告於
上揭事實一、㈠及㈡時、地，有揉捏Ａ女胸部，並掐捏Ａ女乳頭等情相符。Ａ女於警詢證稱：被告在我國小四年級（夏天某日約102年6月間）開始都會在我睡覺的時候摸我，是徒手伸到我的衣服裡面撫摸我的胸部做揉捏，手指弄我的乳頭，我因為害怕恐懼當時都不敢動也不敢張開眼睛，沒有反抗也不敢說任何話，我感覺很想吐且很噁心，跟被告在林口家時，雖然有2個房間，但被告都會要我跟他一起睡，我不知道怎麼拒絕等語（見107偵5853卷第9-13頁）；繼於偵查中證稱：第一次遭猥褻是我國小四年級時，大概接近夏天時（102年6月間），時間是凌晨，我跟被告一起在房間睡覺，突然感覺有人從我背後把手伸進我衣服裡摸我的胸部，我當時沒穿內衣，就是抓、捏我的胸部及觸摸我的乳頭，我就醒了，當時燈是暗暗的，被告沒發現我醒來，我不知道該怎麼辦，沒有任何反應，確定摸我的是被告，因他手掌上有繭，我不知道他摸了多久，那時只想趕快閉眼睛睡著，後來就睡著了，不知道他何時停止，之後我也沒有問被告為何這樣，就假裝不之知道此事。後來被告大概每個月會摸我，直到我去媽媽家住為止，我都沒有跟別人說過這件事；我會提出告訴是意外，當時我是因跟媽媽吵架，到警局報案，情緒崩潰，就將這件事講出來，不想再忍受任何事情，被告摸我胸部都是在夜間凌晨，我都假裝睡覺沒有起床，被告沒有要跟我鬧著玩的意思等語（見107偵5853卷第25-27頁）。又於本院審理時證稱：被告從我九歲就讀國小四年級，父親（即被告）開始摸我胸部，在凌晨12點左右，最後一次我讀國一上學期時，在家裡我的房間內我覺得不舒服，噁心；這次提告是原本跟母親吵架到警局，情緒就把事情帶出來了，林口舊家有我的房間跟被告的房間，我父、母親跟我三個人會擠在一起睡在我的房間，我記得被告的手掌上面有非常厚重的繭，不是手掌心，是手指下面有個連結手掌的地方，直到國一上學期我才沒有跟父親住，搬去跟母親一起住，但有時候我也會去父親在林口新家，他是分租公寓一個房間居住，那時父親一個人住，我所陳述父親如何摸我胸部都是事實，當時他是用手指捏我的乳頭，還用他的手掌摸我乳頭以外乳房其他部位，揉很多下等語（見本院卷第160-170頁）。依Ａ女上揭證述，其對於被告於上揭事實一、㈠及㈡時、地，利用熟睡不知抗拒之際，以徒手伸入其衣服內撫摸胸部或掐捏乳頭之方式，對其為乘機猥褻之事實，歷次證述始終一致。㈢按妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下
發生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。是觀諸Ａ女歷次證述的內容，就其遭猥褻之詳細情節，前後證述尚屬一致，均明確證稱被告係徒手伸入衣服內摸胸部、乳頭等，已如前述。雖就關於被告猥褻之次數部分，前後證述略有不一（警詢時證稱國小三、四年級兩個月1次、國小四年級到106年5、6月間一個月3次，偵查中證稱同住期間每個月有5次），惟Ａ女於警詢及偵查中作證時距離案發時已有1年多至5年不等之時間間隔，或因時間久遠或受限於記憶能力而就次數無法精確記憶，實與常情無違，依本件案發時證人Ａ女分別僅係約9歲至13歲之兒童或少女，智識經歷尚屬淺薄，且對遭猥褻之細節，倘非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後約5年製作警詢及偵查筆錄時仍為如此一致之具體證述，足認Ａ女之證述應為可採。且核與被告於警詢時供稱：我有揉捏Ａ女胸部，並掐捏Ａ女乳頭，時間約30秒，自105年間開始每個月有1次等語（見107偵5853卷第5-7頁），繼於偵查中亦供稱：曾於102年間曾跟Ａ女以揉捏胸部方式鬧著玩等語（見107偵5853卷第33-35頁），並於原審供稱：曾於Ａ女國小1、2年級時就有不小心有碰觸到Ａ女之乳房及乳頭等語（見原審卷第194-195頁）相符，足認Ａ女所指訴之內容並非憑空捏造，而屬信而有徵。 復衡 以被告與Ａ女為父女至親，被告與前妻離婚後亦是自己照顧Ａ女，離婚後尚且同住多年，顯見Ａ女與被告並無重大仇恨或嫌隙甚明。
㈣關於被告對Ａ女乘機猥褻行為之頻率次數說明：
①證人A女於警詢證稱：被告在我小時候大約國小四年級時，
在我睡覺時摸我等語（見107偵5853卷第10頁），核與其偵查中證稱：第一次就是跟爸爸同住後，大概是在我國小四年級時等語（見107偵5853卷第25頁），於本院審理時證稱：
被告在我就讀國小四年級時開始摸我胸部，當時我九歲等語（見本院卷第160、163、169頁）相符；且被告於原審亦供稱：從A女國小1、2年級開始，就會於與Ａ女嬉鬧時碰觸Ａ女乳房、乳頭，但時間點無法確定等語（見本院卷第19
5頁），足見證人Ａ女上開警詢、偵查中及本院審理時證述被告第1次對其為上開乘機猥褻行為之時間為國小四年級期間（102年6月之Ａ女就讀國小四年級期間之夏天某日），應堪採信。
②Ａ女就其與被告結束同住之期間，於警詢時證稱：爸媽離婚
，我跟爸爸住在林口舊家，爸爸跟我於105年1月搬離林口舊家到林口新家，105年3月我離開爸爸林口新家跟媽媽同住等語（見107偵5853卷第10、11頁），繼於本院審理證稱：爸爸於105年1月搬離林口舊家到林口新家，我有一起去跟爸爸住，我國一上學期開始沒有跟爸爸住，跟媽媽一起住，但有時候會到爸爸家跟爸爸一起住等語（見本院卷第164-165頁），然證人即Ａ女之母偵查及本院審理時則均證稱：
Ａ女係於105年12月31日過來與我同住等語（見107偵5853卷第47頁、本院卷第229頁），被告則供稱Ａ女係於104年12月31日搬去與其母親同住等語（見原審卷第195頁），足見證人即Ａ女之母所證時間，與被告所供時間恰好相隔1年，而Ａ女於警詢時所證與被告所供時間則甚為接近，不能排除Ａ女之母上開所證有誤記年度之可能性，且無其他事證證明Ａ女搬離被告住處之確切日期，是應以被告供述為可採，亦即Ａ女係與被告同住至104年12月31日，而於105年1月
1日搬離被告住處。又Ａ女與被告同住期間，被告對Ａ女為上開乘機猥褻行為之頻率次數，Ａ女於警詢時證稱：國小4年級以後1個月3次等語（見107偵5853卷第10頁），於偵查時則證稱：（第1次）之後大概每個月會摸我5次等語（見107偵5853卷第26頁），復於本院審理時證稱：爸爸摸我胸部的次數，我沒有印象了等語（見本院卷第169-170頁）。而被告於原審則供稱有以嬉鬧碰觸胸部方式叫Ａ女起床或陪我聊天，頻率約1個月1次等語（見原審卷第120頁），是Ａ女對於被告對其為上開乘機猥褻行為之頻率次數，所證雖有出入，然被告自承有約1個月1次之頻率碰觸A女胸部（被告所稱是因嬉鬧而碰觸A女胸部云云，並無足採，詳見下述），且被告所供頻率較Ａ女上開證述為低，依「罪證有疑，利於被告」原則，足認被告與A女同住期間，被告對A女為上開猥褻行為之頻率次數，至少為每月1次。
③據上，足認被告對Ａ女為上開乘機猥褻犯行之頻率次數，應
為於102年6月間之Ａ女就讀國小4年級期間之某日有1次（第1次），及自102年7月起至105年1月1日A女搬離被告住處為止之期間，以每月1次之頻率（共30次）對Ａ女為上開乘機猥褻之行為。
㈤又按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他
人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係關於被害人吐露被害經過之情形、被害人之心理狀態等，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹之被害人情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。查證人即接獲通知前往警局陪同Ａ女之社工 江協聖 於本院審理時證稱：當天（106年12月12日）由我陪同A女做筆錄，我們是約在新北市政府警察局新莊分局門口，當天就是處理被告對Ａ女猥褻行為之事還有保護令之聲請，當下她的情緒反應是害怕、感到擔心，全身有顫抖，之後我有跟她說後續會有社工協助，她的情緒就比較緩和，我是親眼看到她有這樣的身心理反應，我也有詢問她，在講到她父親（被告）對她為猥褻行為，是有顫抖的狀況；而當時在派出所不是小孩子要去抱父親的，而是父親想要抱小孩，小孩子當時有回頭看我一眼，我當時是想說這件事先不要揭發，她還是抱一下爸爸，A女當時的那個眼神是透露出不安的等語（見本院卷第222-22
4、240頁）。江協聖上揭證言係依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，就Ａ女吐露被害經過之情形、Ａ女之心理狀態等，並非以其陳述本身用來證明其轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論Ａ女陳述當時之心理或認知，或是供為證明對Ａ女所產生之影響，實係江協聖陳述其當時所目睹之Ａ女情況，自得為補強證據，且依江協聖證述Ａ女當時於警方陳述本件案發上述經過之肢體動作、情緒反應，核與一般性侵害案件之被害人若符合節，益徵Ａ女指訴可採。
㈥復觀之，Ａ女提出本件告訴之緣由，係因其與母親吵架，遭
其母親勒脖子，故前往新北市政府警察局新莊分局林口分駐所報案，經警方通知社工江協聖前來協助，因社工與Ａ女協談過程中，Ａ女對社工建議其與被告同住，有些猶豫，向Ａ女確認是什麼事，Ａ女始將本案說出，A女跟社工揭露她不想回到爸爸家，因為被告對她有猥褻的行為，她會害怕所以跟我們求助等情，業據證人即社工江協聖於本院審理時證稱：我們接到林口分駐所的警員來電說A女跟母親吵架，負氣跑離家，派出所要我們派員到場了解情形，確認A女的人身安全狀況、評估是否要安置或是回家，到場時有A女、其父親及父親之同居人在場，我先了解A女跟母親是發什麼衝突事件，當時A女母親未到場，我分別跟A女、父親及其同居人了解狀況及Ａ女家庭背景資訊，A女為何會跟母親吵架，怎麼會跑出家裡；我是跟A女在分駐所的會談室單獨談，之後因考量A女母親有勒Ａ女脖子之嚴重衝突，她們都還在氣頭上，討論讓Ａ女回她爸爸家，此時A女有些猶豫，就跟她確認是什麼事，她才慢慢把遭其父親猥褻事情說出來；A女有跟我揭露她不想回到爸爸家，因為爸爸對她有猥褻的行為，她會害怕所以跟我們求助，之後有將此事報告警察，有跟警方說這樣的情形，但為了不要在分駐所當場有衝突，為了讓A女安全的離開，有另一個更安全的地方可以居住，所以請警方協助叫被告先離開，之後聯絡學校老師，所以當天晚上A女是住在學校老師家，隔天才到新莊分局去做筆錄等語（見本院卷第220-221頁），核與Ａ女於偵查中、本院審理時證述，對被告提出本件告訴是一個意外，當時係因跟媽媽吵架，所以才至警局報案，當時情緒崩潰，才將事情講出來，不想再忍受等語之報案經過相符（見107偵5853卷第26頁、本院卷第161-162、168-169頁）。依江協聖、Ａ女證述報案經過，顯係Ａ女因與其母親衝突，遭其母親勒脖子後至警局報案，在情緒崩潰下才說出本件經過，並非因國中畢業後升學問題與被告發生爭執，也不是因為其本人要就讀高職，因而對被告提告（見本院卷第168頁）。再者，酌以Ａ女於偵查中即對被告提出撤銷告訴狀（見107偵5853卷不公開卷第41頁），而該撤銷告訴狀係Ａ女於自由意思下所書寫，亦據Ａ女於本院審理時證述明確（見本院卷第162頁）；參以被告亦供承與Ａ女相處融洽，A女亦表示不希望加重被告罪名（見本院卷第107、166頁），足證Ａ女並無誣陷被告動機，亦無因被告所稱其要Ａ女報考警校或軍校，引起Ａ女不悅，故意誣陷被告之情，況是否報考警校或軍校，抑或就讀高職美工科僅係Ａ女未來之生涯規劃問題，並無急迫密切之重要性，實難想像Ａ女會僅因如此事由，不惜自己的隱私遭揭露，而虛構自身遭長期猥褻之情節誣指被告，自毀清譽，故被告所辯顯為卸責之詞。至被告另辯稱可能因Ａ女就讀國一下學期時，向其要學雜費及生活費，其拿不出來，Ａ女心生不滿，故至警局謊稱被告有猥褻行為云云，然本件Ａ女係因與其母親衝突，遭其母親勒脖子後至警局報案，在情緒崩潰下才說出本件經過，業如前述，並無被告所稱Ａ女於國一下學期向其拿取上述費用未果，心生不滿，始虛構上情誣陷被告之情。況被告於警詢及偵查中均未曾提及此事，至審理時始如此供稱，實有可疑，遑論Ａ女於106年12月12日提起本件告訴時為未滿15歲少女，均能就其遭被告侵害之情節指述歷歷，且前後一致，衡情若非A女曾親身經歷，確實遭被告猥褻，以其僅係生活、心智狀況均單純之少女而言，焉有能力憑空編撰捏造該等情節，遑論被告此部分所稱，僅係其主觀臆測Ａ女之提告動機，與事實不符，自無足採。
㈦被告、辯護人均辯稱：被告與Ａ女嬉鬧中出其不意之短暫觸
摸有碰觸到Ａ女胸部，以嬉鬧方式叫Ａ女起床或陪其聊天時碰觸到Ａ女胸部，無乘機猥褻Ａ女之意圖云云。查：
①按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，以乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。考其犯罪之目的，乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足；究其侵害之法益，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由（最高法院106年度台上字第1025號判決意旨參照）；是「滿足性慾」為猥褻行為之主觀意圖（即傳統見解所謂「傾向犯」之傾向，指行為人為表現內心一定傾向之行為，始足成罪），而非猥褻行為之必要結果，故方有前揭「揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以『誘起』、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言」之謂，其中「使被害人感到嫌惡或恐懼」，更係基於現行刑法將乘機猥褻罪等罪由原「妨害風化罪」章獨立出來定為「妨害性自主罪」章（第十六章，原「妨害風化罪」章則改為第十六章之一）之立法本旨所為之闡釋，強調被害人性自主權之妨害，亦係「猥褻」行為之判斷標準之一，非僅以行為人之行為、主觀傾向為斷。
②被告於上揭事實欄所載一㈠、㈡所示時地，利用Ａ女熟睡不
知抗拒之際，以徒手伸入Ａ女衣服內撫摸Ａ女胸部或掐捏乳頭之方式，對A女為乘機猥褻之行為，Ａ女稱其因當時害怕不敢動、也不敢張開眼睛，沒有反抗也不敢說任何話，其手腳事可自由活動的，但我感到噁心、不舒服，假裝睡著，被告並未有其他動作等情，業據Ａ女於本院證述綦詳（見本院卷第161、169頁）。依Ａ女證述，可知被告行為顯基於滿足性慾之主觀犯意，於上揭時、地利用Ａ女睡眠而不知抗拒之機會，以徒手撫摸Ａ女胸部、掐捏Ａ女乳頭等行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足被告自己之色慾。雖Ａ女當時有驚醒，惟仍裝睡翻身躲避，是被告主觀上仍僅有認識到其係乘Ａ女在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對Ａ女為猥褻行為，自屬乘機猥褻行為；且被告乘機猥褻行為自Ａ女就讀國小四年級（102年6月為Ａ女國小四年級）起至105年1月1日止時間，時間長達2年6月有餘，被告持續為之；而被告為具有一般智識程度之成年人，理應知悉父女間相處之分際何在，即便要與Ａ女嬉鬧，也應採取較為正常之方式，不應隨意碰觸胸部此等較為隱私之部位，況被告是將手伸入Ａ女衣服內直接觸摸胸部及乳頭，顯非一般父女嬉鬧時會碰到的身體部位甚明，被告此部分辯解實與常情有違，自非被告所稱短暫嬉鬧行為。被告辯稱無乘機猥褻Ａ女之意圖及短暫嬉鬧行為云云，與事實不符，委難採信。
㈧辯護人辯稱：Ａ女當時遭被告猥褻理應會抗拒，卻無任何反
應或反抗，顯見被告之行為並非乘機猥褻，不應構成犯罪云云。然查，Ａ女於案發時雖未抵抗、逃離或求救，而係裝睡翻身躲避，然被害人於遭遇此等突如其來之侵害時，反應容有多端，Ａ女可能畏於被告是其父親的身分，具有相當之權威，且其當時亦由被告照顧同住，可認Ａ女在經濟上及生活上尚須仰賴被告，抑或涉及其隱私，故不願張揚此事，當時又逢被告與前妻離婚後分居，Ａ女未能及時向母親告知此事，亦屬人情之常，至多年後始因Ａ女與母親吵架至警察局報案，其情緒崩潰才意外說出此事，業據Ａ女於偵查中證述明確，是此情實屬偶然，顯見Ａ女案發後也已隱忍多時未對外宣揚，原本也無報警訴追被告之意思，而是因情緒崩潰之意外情形才揭露本案，已如前述。是綜觀本案進入司法程序之過程而言，堪認Ａ女並無攀誣被告之動機可言，此部分辯解亦無足採。
㈨辯護人以證人即被告之兄長 許宏誠 於本院審理時證稱：105
、106年春節被告有帶Ａ女到高雄一個星期，106年中秋節也有到高雄三天，一起過節，我看到他們的相處模式很自然，A女也會跟被告撒嬌，勾手指頭保證，也會抱被告，說我愛你，算是正常的父女感情，我認為算感情很不錯的父女，我跟A女的互動也很自然，她也會抱抱我說「謝謝阿伯」等語，認被告與Ａ女相處並無情緒激動、害怕等情緒反應，推論被告無猥褻Ａ女之情事云云，然查，許宏誠所證上述被告帶Ａ女到高雄與渠等人過節之時間，均是歡樂節慶之時，而Ａ女情緒呈現焦慮及恐懼，甚有全身不斷顫抖之情形，係在報案時陳述本案相關案情時，回憶受性侵害經過，始產生心理情緒反應，與被告帶Ａ女到高雄與家中長輩過節歡樂氣氛不同，自難據此推認被告並無本件對Ａ女乘機猥褻犯行；此觀之，Ａ女於就讀國小四年級時遭被告第一次猥褻後，亦仍與被告同住自明，許宏誠上開證述，自不足以援為有利於被告之認定。
㈩又新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心108年2月20日新
北家防護字第1083313394號函暨所附新北市政府兒童少年保護案件法庭報告書（下稱法庭報告書），其內容不外為新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心承接本案及處遇之經過、Ａ女日常生活及與被告、Ａ母等家人之互動情形，有上開函文及法庭報告書各1份附卷可參（見原審卷第181-184頁），依法庭報告書伍、「案主於事件甫揭露時，因擔心案父有報復行為，有明顯身心焦慮反應，事後案父因知悉保護令限制，未再與案主及案母接觸及聯繫，案主的身心狀態趨於平穩…」，證人即輔導Ａ女之另一社工（亦為上開法庭報告書承辦人） 楊雅文 於本院審理時證稱：上揭個案法庭報告書中其上記載個案有明顯身心焦慮反應，是指A女有身心創傷反應，我所謂的A女有身心創傷反應，是聽A女的陳述；我並無醫學、心理師、公衛的相關專業背景，我判斷A女有身心焦慮反應，是憑我自己的觀察結果及A女的陳述等語（見本院卷第174-177頁）。依楊雅文證述其既係聽聞Ａ女陳述製作本件法庭報告，則上揭兒童少年保護案件法庭報告書性質上同屬Ａ女之指訴，客觀上均尚不足以積極擔保Ａ女之指訴確具相當真實性，依上開㈤之說明，不足以資作為認定被告對Ａ女為乘機猥褻行為之補強證據。
另證人即Ａ女之母親雖於偵查中證稱：被告跟我說沒有猥褻
的事情，我比較相信被告，因為他也不會喝酒，我想是Ａ女記錯了；據Ａ女所述，事件發生時她還很小，甚至還未發育，可能是如被告所述在跟她玩云云，繼於本院審理固證稱：我因之前常打Ａ女，後來Ａ女跟我起爭執吵架，她到林口分駐所報警後，我才聽Ａ女說被告有摸她胸部的事，隔天有打電話問被告，被告說沒這件事，不可做這樣的事云云，可知其就Ａ女可能遭被告猥褻等情態度消極，僅憑被告否認及其主觀意思就比較相信被告，認為是Ａ女記錯了，其立場實有偏頗之虞，尚難僅憑此作為有利被告之認定。另本院依被告聲請將其送測謊，據函覆：本案被告坦承有撫摸Ａ女胸部，至被告撫摸Ａ女胸部是否出於猥褻滿足自己姓育意圖或僅出於嬉鬧、叫醒Ａ女，因涉及主觀認知，無法測謊等語，有內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080065888號函在卷可按（見本院卷第212頁）。既因涉及被告主觀上有無猥褻意圖無法測謊，自無法作為被告有利或不利知認定。
綜上，本件被告於如上揭事實一、㈠及㈡所載之時、地，利
用Ａ女熟睡不知抗拒之際，以徒手伸入Ａ女衣服內撫摸Ａ女胸部或掐捏乳頭，其行為在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而屬侵害Ａ女之性自主決定權，自屬猥褻行為，並均係乘機為之，事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告就上揭事實一、㈠所示犯行，在家庭暴力防治法第2條
於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行前所犯部分，該條第1款原規定「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，經修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，而該條第2款規定「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」，並未修正。則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前、後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。就上揭事實一、㈡所示犯行，則適用修正後上開規定。被告為Ａ女之生父，亦有共同居住之事實，有如前述，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告對Ａ女所為本案犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，仍應依刑法之規定予以論罪科刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年或兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。被告行為時為成年人，有其年籍資料在卷可按；而Ａ女於案發時分別為12歲以下之兒童（即101年9月至102年6月間某日起至104年2月間）及12歲以上未滿14歲之少年（即000年0月生日後至104年12月31日），此有代號與真實姓名對照表在卷可佐（見不公開偵卷第3-5頁），被告身為Ａ女之父親，且同住相處多年時間，自應知悉Ａ女之年齡。
㈡核被告所為，就上揭事實一、㈠所為，係犯兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童乘機猥褻罪；於上揭事實一、㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪。起訴書認被告所為應論以刑法第225條第2項乘機猥褻罪及第227第
2項對未滿14歲女子猥褻之罪嫌，並論以想像競合犯，雖尚有未合，惟基本社會事實同一，亦不影響被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。另公訴檢察官於本院審理時認被告所為屬刑法第224條強制猥褻罪，惟查被告係乘Ａ女熟睡不知抗拒之際，乘機對Ａ女為猥褻行為，並無其他證據證明，被告有何強制或違反Ａ女意願之強制猥褻犯行，檢察官此部分所稱，容有誤會。
㈢被告所犯上開共31罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年台上第681號判決要旨參照）。被告為上揭事實一、㈠（即附表編號一所示）行為時，Ａ女未滿12歲，為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之兒童；為上揭事實一、㈡（即附表編號二所示）行為時，Ａ女滿12歲以上未滿18歲，為同條所稱之少年。是被告故意對Ａ女所犯如附表所示各罪，均應依同法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
四、撤銷改判與量刑之理由：㈠原審依據卷證資料予以論罪科刑及定執行刑，固非無據。惟
查：⒈卷附上揭兒童少年保護案件法庭報告書，性質上同屬Ａ女之指訴，客觀上均尚不足以積極擔保Ａ女之指訴確具相當真實性，亦不足以資作為認定被告乘機對Ａ女為猥褻行為之補強證據，已如前述，然原判決作為被告犯行之補強證據，容有誤會。⒉按性侵害犯罪歷時越久者，乃係慣性犯罪，對刑罰之感受性薄弱，其惡性顯然較為重大；再行為人與被害人之間，如具有血緣關係、家庭成員關係者（例如：父女），乃嚴重破壞倫常之關係，自應與一般無上述親子關係而犯之者，更應嚴予苛責。被告身為Ａ女之父，未嚴守人倫分際，善盡對幼女保護、教養之責，為一己私慾，竟違反倫常，累次利用Ａ女熟睡之際，對Ａ女為本案猥褻犯行，自應與一般無保護、教養關係，而偶一犯者更應受苛責。再兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，係屬刑法分則加重之性質，依法加重後，關於本罪之最低刑度及最高刑度均應一併加重。然原判決就上揭事實一、㈠及㈡所示各次犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，均僅量處有期徒刑10月，顯未審酌上開性侵害犯罪量刑所應參考之因子，致未能反應罪與刑之相當性。又定執行刑時，應審酌焦點團體對於各犯罪類型所建議之量刑因子，以契合社會之法律感情，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性等一切情狀，妥適定應執行刑。本件原審就被告所犯上揭事實一、㈠及㈡所示各罪之量刑，既有上開未當之處，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告各次犯行各處有期徒刑10月，所定之刑為有期徒刑2年8月，顯然未能反應被告多次乘機猥褻Ａ女，而有違罪刑相當原則、比例原則及刑罰之公平性，過度給予被告刑罰之優惠，致與刑罰的規範目的等法律內部界線不合，難認適法等語，為有理由。被告上訴否認犯行，為無理由，均不足採，業經本院指駁如前述。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為Ａ女之父，未能嚴守人倫分際，善盡對Ａ女
之保護與教養之責，竟為一己私慾，累次乘Ａ女熟睡之際對Ａ女為猥褻犯行，時間長達2年多，次數多達31次，犯罪動機僅係為滿足自己之私欲，應嚴予非難；又Ａ女經被告長期猥褻，除身心受創外，亦已造成Ａ女日後身心發展無可磨滅之陰影。被告犯後否認犯行，未能取得Ａ女之諒解。惟念被告前無前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，兼衡其自述目前從事臨時工，月收入約新臺幣2萬元，尚須扶養父母親，已離婚，並無支付扶養費等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告所犯各罪均係對於Ａ女所犯，以及對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，考量刑罰之相當性、比例原則與公平原則後，就其所犯各罪，定應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官莊勝博提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國108年9月10日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君
黃雅君法官於民國108年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由陳筱珮審判長附記。
法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國108年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────┬──────┬────┐│編號│犯罪之期間│次數及計算方式│宣告刑│備註│├──┼───────┼───────────┼──────┼────┤│一│Ａ女就讀國小四│＊頻率為每個月1次總計│0000-000000A│即事實欄│││年級期間夏天某│21次。│成年人故意對│一、㈠部│││日（即102年6│㈠102年6月起算至104│兒童犯乘機猥│分│││月間某日）起至│年2月止，共21個月（│褻罪，共貳拾││││104年2月（Ａ│即102年6月至12月＝│壹罪，各處有││││女年滿12歲之前│7月＋103年1月至12│期徒刑壹年。││││一月）為止│月＝12月＋104年1月││││││至2月＝2月）。││││││㈡21個月×1次＝21次│││├──┼───────┼───────────┼──────┼────┤│二│自104年3月（│㈠104年3月起至104年│0000-000000A│即事實欄│││Ａ女年滿12歲）│12月止。共計10個月。│成年人故意對│一、㈡部│││起至105年1月│㈡10個月×1次＝10次│少年犯乘機猥│分│││1日││褻罪，共拾罪││││││，各處有期徒││││││刑壹年。││└──┴───────┴───────────┴──────┴────┘