裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第42號刑事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：家暴重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第42號上訴人即被告 吳國進 選任辯護人 邱超偉 律師（法扶）上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣澎湖地方法院100年度訴字第51號中華民國101年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100年度偵字第662號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○與乙○○原係夫妻關係（案發後，經本院民事庭以民國101年度家上字第49號判決離婚確定，於101年9月28日辦理離婚登記），為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。甲○○前因對乙○○施以家庭暴力行為，經臺灣澎湖地方法院於100年3月23日核發100年度家護字第15號民事通常保護令，裁定不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得騷擾或跟蹤，保護令有效期間為1年。嗣甲○○經由澎湖縣政府警察局馬公分局員警執行保護令，而於100年4月3日知悉上開保護令內容。詎甲○○因誤認乙○○與其他男子有曖昧關係，且欲將小孩帶回柬埔寨，竟基於違反保護令及普通傷害之犯意，先於路邊撿拾他人棄置之玻璃碎片，將之藏放於右邊長褲口袋內，並於100年8月31日16時20分許，前往乙○○任職之「○○自助餐」店（址設澎湖縣馬公市○○路○○○號）。其進入該店內，直接走向正於櫃檯內附近工作之乙○○處，以右手取出藏放於長褲口袋內之玻璃碎片，刺向乙○○之腹部，乙○○見狀，即伸手抵抗，拉扯之間被推倒地，甲○○即以雙腳壓住乙○○身體，左手抓乙○○之手，續持該玻璃碎片刺乙○○臉部5下，致乙○○受有腹部擦傷（起訴書誤為撕裂傷）、前額裂傷（約5公分）、右臉眼眶下撕裂傷（約3公分）、右外耳裂傷（約0.5公分）、右臉顳部裂傷（約3公分）、左額顳髮緣線裂傷（約10公分）、左眼眶擦傷及左手擦傷等傷害。嗣經「○○自助餐」員工 曾金發 及在場姓名年籍不詳之顧客將甲○○拉開，甲○○始停手，隨即離開「○○自助餐」。
二、案經乙○○訴由澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，於本院審判中，檢察官、被告、辯護人均明示同意有證據能力（見本院上更一卷第27頁），且當事人及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外力干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。至其他具有法定傳聞例外之證據，檢察官、被告、辯護人既均不爭執，本院自無逐一贅述之必要，併予敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（見聲拘卷第4頁以下；偵卷第6頁以下；原審卷第14頁倒數第1行至第15頁第
8行；本院上訴卷第46頁背面第9行以下、本院更一卷第25頁），核與告訴人乙○○於警詢中陳述之情節相符（見聲拘卷第9頁以下）。並有民事通常保護令、保護令執行紀錄表、行政院衛生署澎湖醫院診斷證明書、行政院衛生署澎湖醫院100年12月13日澎醫病字第0000000000號函、告訴人臉部及腹部受傷相片、現場相片在卷可參（見聲拘卷第14頁至第24頁；偵卷第44頁至第45頁、第83頁；原審卷第25頁）。復經原審及本院前審當庭播放現場錄影光碟屬實，有勘驗筆錄可參（詳原審卷第57頁以下；本院上訴卷第44頁背面）。被告上開任意性之自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、按刑法第10條第4項就重傷之定義，除毀敗或嚴重減損視能、聽能、嗅能、一肢以上機能或生殖之機能外，另包括第6款之「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。而人之五官外形，均與容貌有關，容貌上顯有缺陷，而又不能回復原狀，固與上開條款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」相符（最高法院101年度台上字第4172號判決參照）。惟本件告訴人臉部撕裂傷未達到傷殘程度，傷口縫合後，疤痕無法消失，但一年後可變成線狀，無明顯增生性疤痕；其顏面之傷疤為多處非完全直線狀，長度約10公分，不論整型手術或雷射治療，皆只能改善其疤痕，無法將其完全消失或回復傷前之狀況等情，有行政院衛生署澎湖醫院
100年10月5日澎醫病第0000000000號、100年12月13日澎醫病字第0000000000號函、101年3月9日澎醫病字第0000000000號函、三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處101年3月21日院三澎湖字第0000000000號函在卷可參（見偵卷第98頁；原審卷第25頁、第53頁、第61頁）。準此，告訴人臉部疤痕，雖無法完全消失或回復傷前之狀況，但應未達到傷殘程度；且觀之告訴人臉部相片（100年9月7日拍攝，詳偵卷第43頁至第44頁），告訴人臉部之傷痕，係分散在前額、右外耳、右臉顳部、左額顳髮緣線等處，除右臉顳部距鼻部較近外，其餘部分均在臉部外緣，就整體臉部而言，尚未達使臉部容貌變更之程度。堪認告訴人臉部所受傷害，應非屬重傷害。檢察官認告訴人所受傷害，已達重傷害之程度，容有誤會。
三、又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷害之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。另加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（最高法院55年台上字第1703號判例意旨；100年度台上字第2951號、99年度台上字第5963號判決參照）。本件依被告、告訴人之陳述，並參以原審及本院前審所製作之現場錄影光碟勘驗筆錄（詳原審卷第57頁以下；本院上訴卷第44頁背面）。可知被告走入並出現在「○○自助餐」店監視錄影畫面後（11分53秒），即走向告訴人工作所在之櫃檯內附近（12分14秒），並持玻璃碎片刺向告訴人腹部（12分15秒）。告訴人抵抗後，則跌坐在地上，被告亦蹲坐在地上，繼續攻擊告訴人，期間告訴人曾以手、腳抵擋、反抗。被告雖遭他人阻止，但仍欲攻擊告訴人，嗣被告被壓制，乃停止攻擊，隨即起身離開（13分3秒左右），前後攻擊時間約48秒（即12分15秒至13分3秒）。準此，被告進入「○○自助餐」之前，已將玻璃碎片藏放於長褲右邊口袋，雖該玻璃碎片於案發後已經被告丟棄滅失，無法得知其大小、形狀，惟依告訴人乙○○於警詢時陳稱：被告用打碎之紅色玻璃瓶頭傷害我等語（見警卷第7頁），及被告係將該玻璃碎片藏放於長褲口袋一節以觀，該酒瓶頭玻璃碎片體積不大，其既帶有圓形瓶頭可供手握，則其因破碎而呈尖銳部分應非太大，應可認定。被告持體積不大之破酒瓶頭攻擊告訴人腹部，縱告訴人未予抵抗，其是否能造成腹部嚴重傷害，已非無疑；且被告持該玻璃碎片近距離攻擊告訴人腹部，告訴人腹部僅左腹部出現一點擦傷，並無明顯瘀傷等情，有行政院衛生署澎湖醫院
100年12月13日澎醫病字第0000000000號函及腹部傷後相片可參（見原審卷第25頁、偵卷第83頁），益證該兇器殺傷力尚非甚大，已難認定被告持玻璃碎片攻擊告訴人，係出於重傷害之犯意。再者，告訴人跌坐在地後，被告固仍持續持玻璃碎片攻擊告訴人臉部，致告訴人臉部受有上述之傷痕。然由於當時告訴人仍有反抗之行為，在被告、告訴人或蹲或坐在地上，及彼此之間仍有近距離之拉扯行為，現場空間狹窄之下，被告伸手向前，即為告訴人胸部以上之部位，實難因被告持玻璃碎片攻擊告訴人臉部，且被告遭人阻止後，仍欲攻擊告訴人，即認被告已將其原普通傷害之犯意提昇為重傷害犯意。況當時告訴人之身體遭被告以雙腳壓住，其身體已固定在地上，一手又遭被告抓住等情，已據告訴人於偵審中陳明在卷（見偵卷第81頁、原審卷第35頁），可見告訴人之反抗能力已因被告之強力壓制而嚴重降低，若被告確有使告訴人臉部毀容之重傷害犯意，其大可針對告訴人臉部主要部位施予傷害，告訴人在遭上揭強力壓制，反抗能力大幅降低下，衡情告訴人之臉部應會受到嚴重傷害；惟告訴人臉部之傷害除右臉顳部及右眼眶下方分別受有約3公分之裂傷外，其餘傷勢均為臉部外緣，已可見被告當時並非針對告訴人臉部之主要部分施予傷害；再告訴人上開臉部傷勢，雖有約3至10公分不等之裂傷，然其經縫合治療後，無明顯增生性疤痕，已如上述，則告訴人上開傷勢之深度應不致太深，足見被告下手實施傷害行為時，並非以玻璃尖銳部分猛力刺傷告訴人之臉部，其所辯無重傷害犯意，尚非虛妄。參以被告係因一時氣憤，持續持玻璃碎片攻擊告訴人，而依當時之客觀環境，復無其他外在因素介入，足以使被告改變原先欲傷害告訴人之意思，則在如此短暫之時間下，被告無非係本於初始傷害之犯意，達到教訓告訴人洩恨之目的，尚難認有重傷害之犯意。檢察官認被告係基於重傷害之犯意，實有誤會。至告訴人雖於警詢中陳稱：被告將其推倒時，曾表示殺死妳也沒關係等語，惟此部分除告訴人指訴外，並無其他補強證據可資佐證，尚難認被告曾為上開言語，附此敘明。
四、綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，其上揭傷害犯行之事證明確，自堪認定，應予依法論科。
五、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。本件被告與告訴人係夫妻關係，屬家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員，被告對告訴人為傷害行為，雖係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應依刑法之規定論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第277條第
1項傷害罪；家庭暴力防治法第61條第1款、第2款（起訴書誤載為第50條第2款）之違反保護令罪。檢察官就傷害部分，認被告係犯刑法第278條第1項重傷害罪，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告以一行為犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告係基於傷害之犯意，傷害告訴人，已如上述，原審認被告係基於重傷害之犯意，而論以重傷害未遂罪，容有未洽。被告上訴意旨否認有重傷害之犯意，指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告甫因違反保護令罪，於
100年8月3日經原審法院馬公簡易庭以100年度馬簡字第
124號判決判處拘役50日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受判決未及
1月，即再為本件犯行，顯見其無視法院核發之保護令。況告訴人係外籍新娘，隻身來台後，並無親友支援，被告竟仍多次施暴，此次竟僅因誤認告訴人與他人有曖昧關係，告訴人欲攜小孩返回柬埔寨，即心生怨恨，在公眾場所對告訴人施暴，雖未達毀容之程度，但告訴人臉上已留下疤痕，造成告訴人身心甚大之傷害，惟其犯後坦承犯行，於本院審理時與告訴人達成民事和解，並已先行給付新臺幣15萬元，有卷附和解書1份可憑（見本院卷第54頁），及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國102年10月21日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月21日
書記官王秋淑附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。