臺灣臺中地方法院90年度訴字第66號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第66號刑事判決

裁判日期：民國90年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第六六號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張居德被告乙○○選任辯護人 張皓帆
羅豐胤 右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一０四六０號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命捌包（淨重拾玖點玖柒公克）沒收銷燬之，分裝管伍支、研磨棒壹支、電子砰壹個及分裝袋陸佰肆拾柒個，均沒收，販賣第二級毒品所得新台幣叁萬貳仟叁佰叁拾叁元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月。主刑部分應執行有期徒刑玖年柒月。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；販賣第二級毒品所得新台幣肆萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之記帳單叁張，沒收之。
事實
一、甲○○因施用毒品而認識綽號「 阿成 」之成年男子。詎甲○○竟基於意圖營利之概括犯意，先於八十九年一月間，以每一錢（即三點五公克）新台幣（下同）一千八百元之代價，向綽號「阿成」之成年男子，每次約購入價值二至三萬元之安非他命，再自八十九年一月廿四日起至二月一日止，在其台中縣○○鎮○○路一四七之五號之居住處，以每一錢安非他命二千元之代價，販賣安非他命給乙○○多次，以供乙○○另行轉賣，販賣所得共三萬二千三百三十三元（計算式為：乙○○於八十九年一月廿四日起至二月一日止，販賣所得共四萬八千五百元，但甲○○係每錢以二千元之代價賣給乙○○，而乙○○又以每錢三千元（採最有利於被告之計算法）之代價賣出，可見甲○○於該段期間之販賣所得為４８５００乘以２再除於３即三萬二千三百三十三元（採四拾五入法））；又另行起意並基於概括犯意，自八十九年一月廿六日起至同年二月一日止，在其台中縣○○鎮○○路一四七之五之居住處，連續十次無償轉讓安非他命予丙○○施用（所涉施用毒品部分另行偵辦）；又另行起意並基於概括犯意，自八十九年一月一日起至同年二月一日止，在其台中縣縣○○鎮○○路一四七之五號之居住處，連續多次無償轉讓滲有海洛因之香煙予乙○○施用（所涉施用毒品部分，另行偵辦）。
二、乙○○基於意圖營利之概括犯意，先於八十九年一月間，連續以每一錢（三點五公克）二千元之代價，向甲○○購入安非他命多次，再以0000000000及0000000000之行動電話為聯絡工具，在台中縣市，以每錢三千元至三千五百元不等之價格，分別（一）於八十九年一月廿四日，以五千元之代價，販賣安非他命予綽號「Ａ－ＤＩ」；以三千五百元之代價，販賣安非他命予綽號「文正」；以二千元之代價，販賣安非他命予綽號「苑」，（二）於八十九年一月廿八日，以九千五百元之代價，販賣安非他命予綽號「柯」，得款七千五百元，尚有二千元未收取；以五千元之代價，販賣安非他命予綽號「明」，計得款一千元，尚有四千元未收取，（三）於八十九年一月廿九日，以三千元之代價，販賣安非他命予綽號「阿和」，（四）於八十九年一月三十日，以三千五百元之代價，販賣安非他命予綽號「Ａ－ＤＩ」，得款三千元，尚有五百元未收取；以二千元之代價，販賣安非他命予綽號「宣」，（五）於八十九年二月一日，以三千元之代價販賣安非他命予綽號「小糖」；以三千元之代價，販賣安非他命予綽號「 小明 」，得款二千元，尚有一千元未收取；以九千元之代價，販賣安非他命予綽號「阿和」，得款六千元，尚有三千元未收取。
三、嗣於八十九年二月一日晚上八時三十分許，為警持搜索票，在台中縣○○鎮○○路一四七之五號甲○○居所處，當場查獲，並扣得甲○○所有之海洛因三包（淨重肆點柒玖公克、包裝重壹點零玖公克）、含有海洛因殘留之殘渣袋肆個、滲有海洛因之香煙貳支、安非他命捌包（總毛重共貳拾貳點陸肆公克、總淨重貳拾點零柒公克，共取零點壹公克鑑驗，總餘拾玖點玖柒公克）、分裝管伍支、研磨器壹支、電子磅秤壹個、分裝袋陸佰肆拾柒個暨乙○○所有之記載販毒資料之記帳單叁張。
三、案經苗栗縣警察局通宵分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認上開犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有販賣第二級毒品安非他命予乙○○，也沒有轉讓第一、二級毒品，其中丙○○所施用之安非他命是他自己自伊的桌上拿去施用的，與伊無關云云；被告乙○○則辯稱：伊沒有販賣安非他命，當時之所以在警察局會承認伊有販賣安非他命，是因為偵訊時伊毒癮發作，狀況不佳，所說的根本不實在，至於扣案之記帳單，其上所載的資料是伊朋友知道伊有地方可以拿藥（指安非他命），才與伊一起出資合買或託伊買的記錄，紅色數目是伊自己先付的金額，藍色數目是伊買的全部金額，並非伊買賣毒品安非他命之資料云云。選任辯護人則另以：警方在詢問犯罪嫌疑人乙○○時，並未全程錄音，於被告乙○○回答時，有被切斷錄音帶再錄音之情形，顯然違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，其於警訊中之供述應無證據能力云云。經查：
（一）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵犯犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不法之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕庛，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力。（詳見最高法院八十八年度台上字第五七六二號刑事判決）。本件被告乙○○於警詢中之錄音情形，經本院先後二次勘驗該錄音帶，其結果為：「播放內容與警訊筆錄大致相符，乙○○答話正常，錄音過程中被告
回答完畢後，先按暫停，等警員寫完之後，再重新開啟狀況。」，有勘驗筆錄在卷可按，且證人 邢克明 （即承辦人）亦到庭證稱：錄音帶有斷續的情形，是因為伊開始問的時侯，才開始錄，她答的時侯又開始錄，所以才會產生暫停再開起的現象，又從錄音帶中就可以清楚的聽出被告乙○○與伊在對話，完全是照著被告所說的話記錄下來，而且錄音前後，被告均無毒癮發作等語，又該錄音帶本院勘驗結果亦確係由被告乙○○與上開證人邢克明在正常對話，一氣呵成，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法之語氣，則被告乙○○在警詢之自白如係出於自由意志，甚為明顯，證人邢克明的上開證述應堪採信。
是辯護人辯以被告當時被告毒癮發作云云，自不足採信。至於該錄音雖有斷續之現象，惟乃筆錄之製作者因為免於繕寫時該段期間形成錄音空白的作法，其主觀上並無任何不法可言，且該製作員警所製作筆錄又係基於與被告乙○○的對話而來，在客觀情節上及對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦並無任何不利益之程度，尚難僅因其間錄音帶有斷續現象，即以該筆錄於法未合，合先敘明。
（二）右揭被告甲○○販賣第二級毒品安非他命及轉讓第一級毒品予乙○○之事實，業據同案被告乙○○於警訊中供稱：「記錄簿上註記的業績是我於八十九年一月廿四日至二月一日止，向甲○○買安非他命，再分別轉售販賣安非他命給我紀錄簿內那些綽號Ａ－Ｄ１，等人，藍色原子筆記錄的是我轉售安非他命給那些綽號之人當天日期已收到之金額，紅色原子筆登記的則是購買人尚欠的金額。」、「伊轉售販賣給其他人的安非他命均是甲○○以新台幣二千元，一錢重（三．五公克）購買安非他命，伊再以每錢三千元至三千五百元不等價格轉售他人」、「我所吸食滲有海洛因香煙，均是由甲○○所提供，沒有使用金錢交易，因為我有幫他代販賣安非他命毒品，他提供海洛因香煙奬賞我」等語，復於偵查中初訊時供稱：伊所吸的海洛因是甲○○給伊的，今年度（指八十九年一月一日起）是他給伊的，去年不是他等語，又同案被告乙○○與被告甲○○為朋友關係，二人間並無任何仇隙，乙○○自無挾怨誣陷之動機存在，而且乙○○於八十九年二月一日為警查獲所採集之尿液確呈海洛因及安非他命陽性反應，再參以被告甲○○於警訊中亦自承：其以一錢（三點六公克）一千八百元之代價向綽號阿成販入安非他命，再以二千元之代價賣出，乙○○每天不定時向伊買一錢或二錢（安非他命）轉賣出去，及其因好奇關係，染上海洛因才會買，買來後，除供己使用外，乙○○也有吸用習慣，才會二人吸用，沒有收她費用等語，復於偵查中初訊時亦自承：伊女朋友乙○○有吸海洛因是伊買給她吸的等語，足徵同案被告乙○○前揭供述可信。又右揭被告甲○○轉讓第二級毒品予丙○○之事實，業據證人丙○○於警訊中證稱：自八十九年一月廿八日起都是甲○○提供給伊吸食第二級毒品安非他命等語（見偵查卷第十五頁），其吸用安非他命最後一次在八十九年二月一日下午五時許；復於本院審理中亦為相同之陳述，且更明確證述大約有十次左右等語，且證人丙○○於八十九年二月一日被警查獲時所採集之尿液亦呈安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書附在八十九年度毒偵字第一０九九號卷內，再參以被告甲○○於警訊中亦自承：因丙○○他有吸食習慣，又住在伊處，所以才會提供（安非他命）給他，並未向他收費，足徵證人丙○○之上開證述堪以採信。此外，並有海洛因三包（淨重肆點柒玖公克、包裝重壹點零玖公克）、含有海洛因殘留之殘渣袋肆個、滲有海洛因之香煙貳支、安非他命捌包（總毛重共貳拾貳點陸肆公克、總淨重貳拾點零柒公克，共取零點壹公克鑑驗，總餘拾玖點玖柒公克）、分裝管伍支、研磨器壹支、電子磅秤壹個、分裝袋陸佰肆拾柒個扣案可稽，且前開扣案之海洛因、安非他命、殘渣袋及香煙，經送檢驗，確係海洛因、安非他命、含有海洛因殘留之殘渣及滲有海洛因，有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可按，而且扣案之物，均係被告甲○○所有之物，業據其供明在卷，更徵同案被告乙○○、證人丙○○及被告甲○○上開供述、證述可信。
（三）右揭被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之事實，業據被告乙○○於警訊中供稱：「記錄簿上註記的業績是我於八十九年一月廿四日至二月一日止，向甲○○買安非他命，再分別轉售販賣安非他命給我紀錄簿內那些綽號Ａ－Ｄ１，等人，藍色原子筆記錄的是我轉售安非他命給那些綽號之人當天日期已收到之金額，紅色原子筆登記的則是購買人尚欠的金額。」、「他們主動打伊所有之0000000000及0000000000之行動電話，與伊連絡交易地點及時間，伊就攜帶安非他命到指定地點，大部分都在台中市區，地點不一定。
」、「伊轉售販賣給其他人的安非他命均是甲○○以新台幣二千元，一錢重（
三．五公克）購買安非他命，伊再以每錢三千元至三千五百元不等價格轉售他人」、「丙○○沒有販賣毒品，只是偶而陪伊一同至台中市區交易安非他命」等語，而且同案被告甲○○於警訊時供稱：（丙○○有無販賣毒品？），據我知道乙○○每次要出去交易安毒，簡就會跟她出去等語，又據證人丙○○於警訊中證稱：（你怎麼知道乙○○要去交易販賣安非他命？）是我由甲○○家宅出發前，乙○○告訴我，去交易販賣安非他命，是我自己願意陪她一起去的等語，均與上揭被告乙○○警訊中之供述大致相符合，此外復有販賣毒品記帳單三張附卷，而依該張載有業績之帳單確實載有（一）一月廿四日，五千元「Ａ－ＤＩ」、三千五百元「文正」、二千元「苑」，（二）一月廿八日，七千五百元（二千元－以紅筆記載）、一千元（四千元－以紅筆記載），（三）一月廿九日，三千元「阿和」，（四）一月三十日，三千元（五百元－以紅筆記載）「Ａ－ＤＩ、二千元「宣」，（五）二月一日，三千元「小糖」、二千元（一千元－以紅筆記載）「小明」、三千元「阿明」、三千元（三千元－以紅筆記載）阿和，均與被告乙○○於警訊中之供述相符，再參以一般販毒者，對於販毒對象之記載，大都以綽號來記載或稱呼，以逃避警方之查緝，而本件查獲之三張記帳單，皆以綽號方式記載，合於販毒之模式，足證其為販毒之紀錄無疑，更徵被告乙○○於警訊中之自白核與事實相符，被告乙○○其後於本院審理中所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告等二人之犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品非他命罪、同條例第八條第一項、第二項轉讓第一級、第二級毒品罪；被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品非他命罪。被告甲○○販賣、轉讓第二級毒品及轉讓第一級毒品與被告乙○○販賣第二級毒品前之持有安非他命行為，持有後進而販賣、轉讓，其持有之低度行為應被販賣及轉讓之高度行為所吸收，故均不再另論以持有第二級毒品及第一級毒品罪。又被告甲○○、乙○○所為多次販賣第二級毒品行為，及被告甲○○多次轉讓第一級、第二級毒品之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並加重其刑，惟販賣第二級毒品犯行之部分，本刑為無期徒刑部分，無庸加重。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪與轉讓第一級、第二級毒品罪三罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。爰審酌被告等二人素行尚稱良好，然犯後均否認販賣，被告甲○○並否認轉讓第
一、二級毒品犯行，並無悔意，為圖小利，嚴重戕害證人之身心健康，惡性非輕，惟念及其等二人所得利益尚非鉅大等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告甲○○並定其應執行刑，以資懲儆。被告甲○○販賣第二級毒品安非他命所得三萬二千三百三十三元，及被告乙○○販賣第二級毒品安非他命所得四萬八千零五百元，雖均未扣案，然毒品危害防制條例第十九條第一項，係採義務沒收主義，仍應依該條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又海洛因三包（淨重肆點柒玖公克、包裝重壹點零玖公克）、含有海洛因殘留之殘渣袋肆個、滲有海洛因之香煙貳支、安非他命捌包（總毛重共貳拾貳點陸肆公克、總淨重貳拾點零柒公克，共取零點壹公克鑑驗，總餘拾玖點玖柒公克），為查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之；另分裝管伍支、研磨器壹支、電子磅秤壹個、分裝袋陸佰肆拾柒個，為被告甲○○所有，且均屬販賣所需用之物，自屬供其販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之。至於扣案之玻璃吸管、吸食器及噴燈等物，均與販賣及轉讓毒品無關，依法不能為沒收之諭知，附此敘明。另記帳單三張為被告乙○○所有，供其販賣安非他命所用之物，爰依法予以沒收之。
三、公訴意旨另以：被告甲○○除於事實欄一所示之時地販賣安非他命予乙○○外，另自八十八年十一月間某日起至八十九年一月廿三日止，亦有連續販賣安非他命予乙○○及自八十八年十一月某日起至八十九年二月一日止，尚有連續販賣安非命予綽號「 阿胖 」、「 阿龍 」等不詳姓名之男子三、四次；並除於事實欄一所示之時地轉讓海洛因外，另自八十八年七月間某日起至八十八年十二月三十一日止，亦有連續轉讓安非他命予乙○○之犯行，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。訊之被告甲○○堅決否認有販賣安非他命予綽號「阿胖」及「阿龍」等人，亦未於上開期間內轉讓海洛因予乙○○之犯行。經查：（一）按被告甲○○於警訊中雖自承有販賣安非他命予綽號「阿胖」及「阿龍」等人，惟於本院審理中已否認，且並無綽號「「阿胖」、「阿龍」等人之正確年籍、住居所等資料及其他物證以供查證，即無法證明被告甲○○確有販賣毒品予綽號「阿胖」等人；而公訴人亦未舉證證明被告甲○○販賣毒品予綽號「阿胖」等人之詳細時間、地點、數量及交易金額等情，又無其他證人指證被告有販賣毒品予綽號「阿胖」等人之罪行，即無積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指此部分販賣毒品犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。（二）同案被告乙○○於偵查中即供稱：伊所施用的毒品海洛因是甲○○給伊的，今年（指八十九年）度是他給伊的，去年不是他等語，且被告甲○○於警訊中雖自承有轉讓海洛因予乙○○，惟並未詳述時間，故此部分自應以乙○○所供述為準，是以自八十九年一月一日以前被告應未轉讓海洛因予乙○○。（三）綜上，公訴人所指述之前揭（一）、（二）部分，原應就此均為諭知無罪之判決，惟公訴人認被告甲○○其中販賣安非他命予綽號「阿胖」等人及轉讓海洛因予乙○○之犯行與右揭已起訴成罪即販賣安非他命及轉讓海洛因予乙○○之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此被告被訴販賣安非他命予綽號「 阿寶 」等人之部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
法官吳進發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十年七月三十一日