裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年金上訴字第2525號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度金上訴字第2525號上訴人即被告戊○○選任辯護人 常照倫 律師上訴人即被告丑○○選任辯護人張績寶律師上訴人即被告丁○○選任辯護人黃仕勳律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金訴字第6號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12527號；移送併辦案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7496、9028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
丑○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丁○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑叄年。
犯罪事實
一、戊○○、丑○○2人係夫妻，戊○○係設於臺中市○區○○路1段631號3樓之1「天信企業集團」之實際負責人，統籌經營該集團旗下之天信整合行銷有限公司（以下簡稱天信整合公司）、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽休閒事業股份有限公司（以下簡稱金太陽休閒事業公司）；丑○○係「天信企業集團」各公司之董事，並負責管理金太陽休閒事業公司；丁○○自84年間起在天信企業集團擔任會計，並自93年3月起擔任天信整合公司之登記負責人，負責天信企業集團帳務之處理及向投資大眾收取所繳交之金錢。其等均明知多層次傳銷其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，其3人竟於93年9月下旬（起訴書誤載為93年初），與擔任天信整合公司總執行長之甲○○（另案經本院以96年度金上訴字第2366號判決判處應執行有期徒刑8年8月）共同基於意圖為自己不法所有、並恃以為業之犯意聯絡，均無推廣或銷售商品或勞務之商業行為，卻陸續以如附表一所示之「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」名義，在臺中縣市等地，對外招攬不特定人士加入為會員，並以說明會方式邀請不特定人參加，由甲○○在說明會上向參加人佯稱加入會員保證獲利等語，而推出上開「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」等專案，並以會員無須推廣或銷售商品或勞務以取得合理市價，而係以會員如果介紹他人參與投資，每介紹1人加入為會員，即成為該會員之上線，該會員如每投資一單位，介紹人可獲得推薦獎金2,000元，乃以此非法多層次傳銷方式從事違法吸金行為，並恃以為業；致如附表二所示壬○○等人陷於錯誤，誤信可於短期內獲得甲○○等人佯稱之高額回饋金或獎勵金，而自93年9月起先後加入上述專案，其等加入時間、投資金額及內容、獲得之回饋金或獎勵金均詳如附表二所示，迄94年2月止，壬○○等人僅獲得如附表二所示之回饋金或獎勵金，嗣於94年3月起均未獲天信整合公司發放回饋金，始知受騙。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由壬○○訴請臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面│
└──────────────────────────────┘
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本案證人壬○○、癸○○、乙○○、辛○○、寅○○分別於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人壬○○、辛○○、丙○○、 李俊慧 、丑○○、丁○○於調查站詢問時之陳述，與其等於審判中之陳述未盡相符。惟就其等前後陳述時之各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距甚久、其先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，應與事實較相近；且其等於調查站詢問時所作之筆錄記載完整，關於犯罪之構成要件、犯罪方法、態樣等要件事實或情況，均有詳細完整之記載，可認證人壬○○、辛○○、丙○○、李俊慧、丑○○、丁○○於調查站詢問時之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自得為證據。
三、現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。查本件被告本人以外之其他共同被告，於警詢時之陳述毋庸命其具結；又於偵查中向檢察官所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與其他共同被告所涉之犯罪事實相關，乃無從加以分割；且本件共同被告戊○○於原審審理時以證人身分作證陳述，並經交互詰問程序確保被告丑○○、丁○○之對質詰問權；共同被告丑○○、丁○○於本院審理時均以證人身分作證陳述，並經交互詰問程序確保被告戊○○之對質詰問權，上開審判外陳述，自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開一、二、三所示部分外，其餘部分因被告等及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘明。
┌──────────────────────────────┐貳│認定本案犯罪事實之理由│
└──────────────────────────────┘
一、上訴人即被告（下稱被告）之答辯：㈠訊據被告戊○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：伊是正常經
營公司，伊未詐騙金錢，甲○○推出之專案未獲伊同意，伊未與告訴人約定保證返還高於本金之行為，亦未約定要定期給付回饋金，告訴人壬○○等人係甲○○帶進公司，專案是甲○○、壬○○所設計，當時伊根本就沒有辦法管理公司，當時伊公司就像被挾持，故4月份伊就結束掉公司云云。
㈡被告丑○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：伊僅管理金太陽
休閒事業公司，且曾反對甲○○推出之專案，伊始終都未參與云云。
㈢被告丁○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱公司之經營均由被
告戊○○、丑○○負責，伊只是一個會計，每月只領2、3萬元，對專案內容與促銷手段並無決策權云云。
二、經查：㈠被告戊○○係設於臺中市○區○○路1段631號3樓之1「天信
企業集團」之實際負責人，統籌經營其旗下之公司，被告丑○○係「天信企業集團」各公司之董事，並負責管理金太陽休閒事業公司；被告丁○○擔任天信企業集團會計，並曾擔任天信整合公司之登記負責人等情，有天信整合公司、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽休閒事業公司之登記資料在卷可稽（見95年度偵字第7496號卷宗第22至24頁、第25頁、第27頁、第30頁、第81、82頁、原審卷宗㈡第49頁），並有下列事證可資證明：
⑴證人即被告戊○○於調查站詢問時證稱「（問：天信企業集
團實際負責人、股東？）我本人是天信企業集團實際負責人，集團重要成員僅有我和太太丑○○，而會計丁○○則掛名股東」、「（問：天信企業集團組織架構如何？）天信整合公司由我擔任董事長，甲○○擔任執行長，會計丁○○，另聘請2名小姐處理行政事務，公司約有200多位直銷商；天信科技公司登記董事長為我胞兄 侯隆順 ，實際負責人是我本人」、「我擔任天信企業集團負責人一職統籌集團內公司營運，執行長甲○○實際負責業務推廣及管理直銷商銷售．．．
事宜」等語（見中法字第00000000000調查卷第2、3頁）。
⑵證人即共同被告丑○○於調查站詢問時證稱「我擔任天信企
業集團各公司的董事，但我實際負責只管理金太陽休閒事業公司，其他公司由我先生戊○○負責管理」、「（問：有無擔任天信企業集團為該集團實際負責人、股東？）我先生戊○○登記及實際負責人。集團重要股東（董、監事）包括我二伯侯隆順、我本人、會計丁○○等人」等語（見中法字第00000000000調查卷第15頁）。
⑶證人即共同被告丁○○於調查站詢問時證稱「天信企業集團
包括天信整合公司、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽休閒事業公司，上開公司實際負責人是戊○○」、「約於84年間進入天信整合行銷有限公司擔任會計」、「除擔任天信整合公司的會計外，並約自93年3月起擔任天信整合公司掛名代表人，但我並非實際負責人。公司實際負責人是戊○○」等語（見中法字第09500005090號調查卷第27頁）。
⑷綜上足認被告戊○○確係實際經營天信企業集團公司之人，
而被告丑○○除擔任該集團各公司董事外，尚負責管理金太陽休閒事業公司；被告丁○○則於84年起負責該集團會計帳務，並自93年3月間起擔任該公司登記負責人。
㈡被告戊○○於93年9月下旬聘用證人即另案被告甲○○擔任
天信整合公司之講師，旋升任總執行長，並陸續推出如附表一所示內容之「菁英董事100專案」、「理財消費福利專案」及「新春套餐專案」，對外招徠會員等情，業據證人甲○○於本院審理時證述無訛，並有天信整合公司所製之消費福利專案表、經營商品消費積點表（以上見調查卷第9頁、10頁、23頁、24頁、第32頁、33頁、第46頁、47頁、69頁、70頁）、菁英董事100專案之回饋表、推薦獎金表、甲○○手繪之新春套餐專案回饋獎金表（以上見調查卷第ll頁至13頁、21頁、22頁、25頁、34至36頁、48至50頁、70頁至72頁）在卷可稽。核諸上揭「菁英董事100專案」、「理財消費福利專案」及「新春套餐專案」之內容，雖其中之「理財消費福利專案」會員可獲得天信整合公司附贈「三選一」之太陽休閒事業公司「健康生活館」價值16,000元會員卡，或美容保養系列商品、生活系列商品、健康系列商品，或學習課程或旅遊休閒商品，惟均無推廣或銷售商品或勞務之商業行為，其招徠會員之主要方式，係以會員購買若干之投資單位後，於短期間內可取得上開回饋金或獎勵金，除以此等利益吸引投資人加入由會員外，尚透過會員介紹他人加入時取得介紹費而廣招會員。足認天信企業集團推出如附表一所示內容之「菁英董事100專案」、「理財消費福利專案」及「新春套餐專案」，會員短期間內取得之上開介紹費、回饋金或獎勵金，主要係基於介紹他人加入，並非基於會員所推廣或銷售商品或勞務而取得合理市價。
㈢如附表所示之告訴人壬○○等人因誤信加入會員可取得上開
介紹費、回饋金或獎勵金等利益，而陷於錯誤，自93年9月下旬起先後加入上述專案，其等加入時間、投資金額及內容、獲得之物品及回饋金或獎勵金等均詳如附表所示等情，有下列事證可資證明：
⑴證人即告訴人壬○○於調查站詢問時證稱「我於93年9月下
旬，因友人癸○○介紹，投資天信業集團所屬天信整合公司『菁英董事100專案』，取得天信整合公司經銷商及金太陽休閒事業股份『金鑽會員』資格．．．94年2月以後，戊○○、丑○○夫婦及甲○○、會計丁○○等人即宣稱天信企業集團已無資金，無法發放回饋分紅、業績分紅、董事福利等獎金，使我血本無歸」、「另外我於94年1月底．．．甲○○又邀我加入天信整合公司及金太陽休閒事業股份有限公司之『理財消費福利專案』及『新春套餐專案』」、「我先後投資天信企業集團103萬5,000元及500萬元，但並未獲得任何消費產品」等語（見中法字第00000000000調查卷第37至
40頁）；又於偵查中指述「（問：何人介紹你加入、何人接待並介紹消費內容？）我是朋友介紹我加入天信公司會員。當時是 候隆鴻 、丁○○接待並介紹該公司消費明細」等語（見95年度偵字第9028號卷宗第11頁）。
⑵證人即告訴人丙○○於調查站詢問時證稱「我於93年10月間
經友人癸○○介紹投資天信整合公司之『菁英董事100專案』成為會員，而甲○○即為該公司之總執行長，所以才會認識甲○○。並以我本人丙○○及我的長子 李俊毅 名義各投資天信企業集團所屬天信整合公司『菁英董事100專案』103萬5,000元，並分別取得天信整合公司經銷商及金太陽休閑事業公司『金鑽會員』資格，．．．結果是我及我兒子李俊毅共投資207萬元，僅於93年ll月、12月及94年l月共領到3到4個月共約領到40至50萬元金額款項．．．94年2月以後，戊○○、丑○○夫婦及會計丁○○等人即宣稱天信企業集團已無資金，無法發放專業回饋分紅、業績分紅、董事福利等獎金，亦即停止出金，使我投資血本無歸」、「我先後投資天信企業集團207萬元，該公司吸收款項有以『美容保養品』、『保健食品』、『休閑用品』等含混名義開立發票，我僅獲得少量茶葉、運動鞋、清潔用品、保健食品等消費產品，價值不高．．．戊○○、丑○○夫婦及操盤手甲○○、會計丁○○等4人係有計劃吸金及詐騙我投資款項」等語（見中法字第00000000000調查卷第76、77頁）。
⑶證人即告訴人李俊慧於調查站詢問時證稱「我於94年l月22
日因友人癸○○介紹，投資天信企業集團所屬天信整合公司『理財消費福利專案』．．．我總共投資ll個單位計25萬3,000元（實繳交25萬3,000元)，沒有想到僅投資l個月，領到l萬3,200元（1,200元乘ll個單位），天信企業集團即於94年2月以後停止出金，所以沒有再領到任何回饋分紅等款項」、「該公司收款有以『美容保養品』名義開立發票，但我實際上並未獲得任何消費產品，可見戊○○、丑○○夫婦及操盤手甲○○及會計丁○○等4人係有計畫吸金及詐騙我投資款項」等語（見中法字第00000000000調查卷第82、83頁）。
⑷證人即告訴人辛○○於調查站詢問時證稱「94年l月甲○○
邀我加入天信整合公司及金太陽休閑事業公司理財消費福利專案」、「甲○○等93年9月再推出菁英董事100專案，投資103萬5,000元13個月無論盈虧，保證可領回270萬6,000元．
．．，93年12月再推出新春套餐專案，投資115萬元（實際繳交l10萬元），無論盈虧，保證l年獲利44萬元（7,800元乘50加5萬元等於44萬元）。我以友人 戴如彬 名義共投資l10萬元參加新春套餐專案及3個單位6萬9,000元，僅領回10餘萬元」、「（問：投資上開專案主要是取得回饋金還是商品？）回饋金，至於金太陽年卡或商品是公司附贈給我們的」等語（見中法字第00000000000調查卷第174、176頁）。
⑸證人即告訴人乙○○於調查站詢問時證稱「（問：是否有向
天信整合公司的菁英董事100專案、理財消費福利專案、「新春套餐專案投資？）是」、「甲○○找我和辛○○參加菁英董事100專案，於是我以友人 李錚菲 名義共投資3個單位，我在作李錚菲的上線投資菁英董事100專案以獲取推薦獎金」、「（問：你投資多少？）我共投資了0000000元．．．
我約已領回10萬多元」、「（問：是否有上線？）甲○○可能安排壬○○作我的上線」等語（見中法字第00000000000調查卷第177、178頁）。
⑹證人即被害人寅○○於調查站詢問時證稱「我曾陪同我母親
子○到過天信整合公司參加說明會．．．我們花了100多萬元」、「（問：何人是你的上線？）癸○○」、「（問：菁英董事100專案主要是取得回饋金還是商品？）主要是回饋金，雖有一些商品可以使用購買，但這都是虛偽的，因為到卡後，我們要去使用休閒設施但都不能使用，因為門都關著」等語（見中法字第00000000000調查卷第149頁）。
⑺證人即被害人子○於本院審理中證稱「（問：何時加入天信
會員？）93年10月」、「（問：誰介紹加入？）癸○○」、「（問：有購買什麼產品？）沒有」、「（問：你加入癸○○介紹的會員有買什麼東西？）菁英專案，當時是說一口2萬3千元，第1月可以領1200元、第2個月領1400元、第3個月領1600元、第4個月就沒有給我們領，原來可以領到36800元。我女兒也有加入45口、我兒子也有加入3口，我也加入3口」、「（問：妳知道當時癸○○在天信公司擔任何職務？）我不知道，她都是在介紹人投資」、「（問：癸○○是在何場合介紹？）到我家」、「（問：癸○○有跟你保證說投資菁英專案就一定可以這樣獲利？）她有說這個很好，可以領到13個月」、「（問：有無保證說一定可以領到？）她有保證說很好可以領到13個月」、「（問：妳認識甲○○？）他是上台講的，說投資有好處，一口2萬3千元，可以領到36800元」等語（見本院97年1月31日審判筆錄）。
⑻證人即被害人子○之上線癸○○於偵查中具結證稱「（問：
在調查站供稱甲○○等93年9月再推出菁英董事100專案，93年12月再推出『新春套餐專案-兌換加拿大之旅商品』你以友人戴如彬名義共投資l10萬元參加『新春套餐專案-兌換加拿大之旅商品』及3個單位6萬9,000元，僅領回10餘萬元，直到94年3月無法出金，是否實在？）實在」、「（問：警卷70頁所指之菁英董事100專案，投資103萬5,000元，獲利（含回饋分紅13個月138.6萬、業績分紅5%至少60萬、董事福利即金太陽年卡45張值72萬）．．．71頁之推薦者利益、72頁之新春大套餐手繪表所指內容為何？）約在93年10月，甲○○在天信整合公司內將警卷70、71、72頁之內容告訴我，目的是讓我知道公司推銷那些商品，72頁是甲○○的手稿」、「（問：你投資多少？）我自己部分69000元，以友人戴如彬名義共投資0000000元，約已領回100000元」、「（問：何人是你的上線？）甲○○」、「（問：投資上開專案主要是取得回饋金還是商品？）回饋金，至於金太陽年卡或商品是公司附贈給我們的」等語（見95年度偵字第12527號卷宗第174頁）。
⑼此外復有告訴人壬○○所署名之天信整合行銷有限公司經銷
商資格申請書、金鑽會員表、刷卡簽單、天信集團所開立之發票（見調查卷第52頁至64頁）、李俊慧、丙○○、李俊毅所分別署名之天信整合行銷有限公司經銷商資格申請書、金鑽股東特別會員表、金鑽會員表及天信集團所開立之發票（
見調查卷第80頁、81頁、86頁及偵查卷第16頁至18頁）、辛○○以戴如彬之名義投資天信整合公司所推出之投資專案，天信集團所開立之發票、乙○○投資天信科技公司簽帳單台北富邦銀行帳單、天信科技公司所開立之統一發票、寅○○、 蕭佩惠 、 蕭婉容 所署名之天信整合行銷有限公司經銷商資格申請書、金鑽會員表、天信獎金明細表、天信集團所開立之發票及天信整合公司在寶華商業銀行台中分行所開立帳戶於93年9月l日至94年3月31日之存摺明細等附卷可證。
⑽綜觀上揭證人壬○○等人之陳述可知，被告戊○○、甲○○
等人係以加入如附表一所示之專案成為會員可保證獲利為方法，向不特定之人詐取金錢，果有告訴人壬○○等人均因之誤信為真，始出資加入會員，均僅領回少數之金額而受有損害；且各會員於短期間內所取得之介紹費，係基於介紹他人加入而取得，彼此間具有上線、下線關係，而會員間均無以推廣或銷售商品或勞務而取得回饋金或獎勵金之情事，堪信被告戊○○、甲○○等人確以如附表一所示之「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」等專案佯稱支付高額回饋金或獎勵金而詐取告訴人壬○○等人之財物。
㈣按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益
，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文。故多層次傳銷之參加人收入來源，或為「基於介紹他人加入」之性質，或為「基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價」之性質，若前者顯重於後者，即多層次傳銷先加入者之經濟來源，係來自其所介紹加入者所繳交之加入費用，而非由推廣、銷售商品或勞務所獲合理利潤，依一定比例分配予相關參加人，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，而為變質多層次傳銷。本件被告戊○○與另案被告甲○○等人推出「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」等專案，佯以會員於短期間內可取得上開介紹費、回饋金或獎勵金等利益招徠會員，主要係基於介紹他人加入而取得，而非基於會員所推廣或銷售商品或勞務而取得合理市價，已見前述，其等所為自屬變質之多層次傳銷行為，堪信被告戊○○與另案被告甲○○等人係以該變質之傳銷行為作為詐欺取財之手段。
㈤證人即共同被告丁○○於調查站詢問時證稱「除擔任天信整
合公司的會計外，並約自93年3月起擔任天信整合公司掛名代表人，但我並非實際負責人。公司實際負責人是戊○○。93年3月間是因為天信整合公司要轉型從事直銷業，但當時的負責人候隆鴻信用有瑕疵無法申請刷卡機，所以才利用我的名義掛名當負責人申請」、「集團主要股東（董、監事）有戊○○與丑○○2人。我只於93年3月因公司欲申請刷卡機而擔任名義代表人，我並未出資」、「天信整合公司原本營業項目是企業顧問，93年3月間轉型經營直銷業，營運方式是由直銷商銷售美容保養系列商品、生活系列商品、健康系列商品等」、「自93年3月間天信企業集團開始從事直銷業後，共約吸收會員5百餘人．．．每月營業額少則1百餘萬元，多數百萬元」、「本公司會員通常會親自到公司以刷卡方式繳交款項，少數會員以現金方式繳款」、「會員繳交之現金款項是由我保管，並由我負責存入本公司．．．帳戶中」、「我在每月15日前列印出會員獎金資料，呈給戊○○及甲○○核可後，再由我到銀行辦理撥款，核發獎金給會員」等語（見中法字第09500005090號調查卷第27至30頁），可知被告候隆鴻統籌經營之天信企業集團於93年3月起已開始從事直銷業，而彼時因其信用有瑕疵無法申請刷卡機，乃由被告丁○○出名擔任天信整合公司負責人，俟另案被告甲○○擔任執行長後，天信企業集團推出如附表一所示方案，關於會員入會繳款，係由被告丁○○以其名義申請之刷卡機刷卡或收取現金，而會員之獎金資料，亦由被告丁○○管理並呈送戊○○及甲○○核可後始發放獎金。則被告戊○○統籌集團內公司營運，並任用甲○○負責業務推廣及管理直銷商銷售事宜，甲○○倘未獲被告戊○○同意，豈可能推出如附表一所示專案，且被告戊○○倘無管理公司之實權，被告丁○○豈須將會員之獎金資料呈送戊○○核可後始得發放獎金？足認被告戊○○與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，其辯稱甲○○推出之專案未獲伊同意，當時伊根本就沒有辦法管理公司，當時伊公司就像被挾持云云，洵屬推諉卸責之詞，不可採信。而被告丁○○明知戊○○信用有瑕疵無法申請刷卡機，仍出名擔任天信整合公司負責人，復管理會員之獎金資料，並負責呈送戊○○及甲○○核可後始發放獎金，被告丁○○顯然已參與被告戊○○與甲○○等人所為之不法情事，其對專案內容與促銷手段固無決策權，仍難辭共同正犯之責。
㈥證人丙○○於原審95年度重金訴字第1726號96年3月13日審
理時具結證稱：伊參加天信整合公司的產品說明會好幾次，每週4晚上，有聚餐、音樂會，總裁戊○○，執行長甲○○、董事長丑○○都會到場，結束後之說明會主要是由甲○○說明等語，此經本院調閱該案卷查明無訛，並有該日審判筆錄在卷可稽（見原審卷宗㈠第231頁）；又被告丑○○於調查站詢問時供稱「我擔任天信企業集團各公司的董事，但我實際負責只管理金太陽休閒事業公司，其他公司由我先生戊○○負責管理」等語，已見前述，則被告丑○○既為天信企業集團各公司的董事，又參與經營管理天信企業集團旗下之金太陽休閒事業公司，復出席天信整合公司的產品說明會，且被告戊○○與甲○○等人推出之如附表一所示方案，除以會員可獲得介紹費、回饋金或獎勵金等利益招攬會員外，尚以會員可獲得天信企業集團附贈之太陽休閒事業公司「健康生活館」價值1萬6,000元會員卡，或成為金太陽休閒事業公司「金鑽會員」或「金鑽股東特別會員」等資格招徠會員，足認被告丑○○顯有參與被告戊○○與甲○○等人所為之不法犯行。被告丑○○辯稱伊僅管理金太陽休閒事業公司，且曾反對甲○○推出之專案，伊始終都未參與等節，均難採為有利於被告丑○○之認定。
㈦按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號、50年度台上字第1060號判例參照）。綜上所述，被告戊○○、丑○○、丁○○上開犯行，與另案被告甲○○間均有犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、丑○○、丁○○本人對於每一階段犯行雖未均經參與，惟其等相互利用其他人之行為，至為明確；且被告戊○○、丑○○、丁○○以如附表一所示之「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」等專案佯稱支付高額回饋金或獎勵金以詐取告訴人壬○○等人之財物，顯以該變質之傳銷行為作為詐欺取財之手段，並充為經濟來源之一，其等係以此犯罪為業，而恃此維生。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、丑○○、丁○○等人犯行洵堪認定。
┌──────────────────────────────┐叄│論罪科刑理由│
└──────────────────────────────┘
一、法律變更之比較適用：㈠被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後常
業詐欺罪之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑，修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑。本件被告等參與本案詐欺罪，若依新法各別論以詐欺罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處。
㈡查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
㈢刑法第55條牽連犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予
分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯之規定論處。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510號判例）。被告戊○○、丑○○、丁○○所為上揭犯行，反覆以附表一所示專案名義詐取被害人財物，均係以此犯罪為業，且恃此維生，已見前述，核被告戊○○、丑○○、丁○○所為，係犯修正前刑法第340條常業詐欺罪及違反公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2項規定論處。茲對被告等論罪說明如下：
㈠被告戊○○、丑○○、丁○○與另案被告甲○○間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告等所犯上開2罪，有方法目的之牽連關係，應依較重之常業詐欺罪處斷。
㈢告訴人壬○○因本案被告等人施用詐術所受之損害，業據檢
察官提起公訴在案，茲檢察官另以臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7496、9028號移送併辦，因兩者係同一事件，，自應併予審究。
㈣另檢察官認被告戊○○、丑○○、丁○○前開收受被害人之
投資金額亦同時觸犯銀行法第125條第1項非法收受存款罪嫌。然按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相當或高於本金之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之收受存款，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地，最高法院86年度台上字第7529號判決可資參照。查被告戊○○、丑○○、丁○○係以支付高額回饋金為詐騙手段，致使被害人陷於錯誤而交付金錢，已如前述，揆諸前揭說明，自應論以常業詐欺罪，而非銀行法第125條第1項之罪，檢察官上開竟見容有誤會，因起訴書認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審對被告戊○○、丑○○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟原判決認定被告等上揭犯行構成違反銀行法即有未當。被告戊○○、丑○○、丁○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，乃無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等3人並無不良素行紀錄，又被告戊○○係天信企業集團負責人，被告丑○○、丁○○均為該集團之重要成員，其等以變質多層次傳銷之方式作為詐欺取財之手段，對被害人財產及社會交易秩序所生危害甚大，且被告等犯後均否認犯行，未見悔過之意，惟被告等詐取不法所得數額尚非龐大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告丑○○、丁○○犯罪時間均係於96年4月24日之前，所犯之罪合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例，各減其刑期2分之1。又被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受僱天信企業集團擔任會計，為賺取薪資而肇犯行，經過此次之判刑後，當知警惕，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，依法宣告緩刑3年，以勵自新（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，故本件並無比較新舊法適用之問題）。
肆、至臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12150號併案意旨略謂：被告戊○○於94年利用天信國際電訊股份有限公司名義，以一單位4800元享有1000分鐘之通話，對外向不特定多數人招攬電話節費會員（會員代號為00758），共計支付223500元。詎告訴人庚○○成為會員後，非但未取得任何通話節費服務，戊○○更透過天信國際電訊股份有限公司之總經理 王世群 介紹，強力邀集告訴人參與該集團相關事業之重整，但被告候隆鴻為騙取告訴人出資解決天信集團營運之危機，佯稱只要有4、5百萬賣金即可解決集團債務，且天信集團仍有6千萬元之資產、營業址A棟房屋所有權，致告訴人誤認借款與被告即可取得利潤，且借款得以清償返還，故同意於5百萬元範圍內出借予被告，作為處理天信集團之債務及重整事業周轉金，並先於4月19日借款139萬元與被告，已解決巷急需發給MONEYGAME會員之紅利獎金，而告訴人參與集團之整頓期間（僅1個月），告訴人依約陸續提供被告金錢，支付資會員紅利獎金及公司其他費用，代墊金額0000000元，並陸續依口頭約定提供資金周轉，為避免事後爭議，雙方遲至94年5月20日將合作事宜書面化訂立合作契約書。然被告並無前開房屋所有權，其公司財務缺口達到數千萬，致告訴人誤認被告有還債能力，而交付前該款項，因認被告有詐欺罪嫌云云。惟查被告戊○○被訴本案常業詐欺等犯行，犯罪時間係至94年2月止，且係以如附表一所示之「理財消費福利專案」、「菁英董事100專案」、「新春套餐專案」等專案佯稱支付高額回饋金或獎勵金以詐取告訴人壬○○等人之財物；而告訴人庚○○係指訴「被告戊○○明知天信集團於94年3月間面臨鉅額資金短缺，仍利用天信國際電訊股份有限公司名義，以一單位4800元享有1000分鐘之通話，對外向不特定多數人招攬電話節費會員」、「被告候隆鴻為騙取告訴人出資解決天信集團營運之危機，佯稱只要有4、5百萬賣金即可解決集團債務，且天信集團仍有6千萬元之資產、營業址A棟房屋所有權，致告訴人誤認借款與被告即可取得利潤，且借款得以清償返還，故同意於5百萬元範圍內出借予被告，作為處理天信集團之債務及重整事業周轉金」，核與本案所示之犯罪時間、犯罪方法顯然有別，此部分難認與本案被訴部分有何裁判上不可分關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第35條第2項、刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、第340條、第55條、刑法第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年9月25日附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────────────────┐│編號│專案名稱│內容│├──┼──────────┼────────────────────────────────┤│1│「理財消費福利專案」│會員入會購買一個單位（新臺幣，下同）23,000元，可按月獲取回饋金（││││即第1個月可回饋1,200元，第2個月可回饋1,400元，第3個月可回饋1,││││600元，第4個月可回饋1,800元，第5個月可回饋2,000元，第6個月可回饋││││2,200元，第7個月可回饋2,400元，第8個月可回饋2,600元，第9個月可回││││饋2,800元，第10個月可回饋3,000元，第11個月可回饋3,800元，第12個││││月可回饋6,000元）；一年期滿，獲取回饋金總額為30,800元，即可獲利││││7,800元，而會員尚可選擇不再投資或再重複投資一個單位23,000元，則││││第1個月除可得到回饋金1,200元外（第2個月至第12個月回饋方式與首次││││購買相關產品之方式亦相同)，另可獲得6,000獎勵金。││││又「理財消費福利專案」會員可獲得天信整合公司附贈之①太陽休閒事業││││公司「健康生活館」價值16,000元會員卡。②美容保養系列商品、生活系││││列商品、健康系列商品。③學習課程或旅遊休閒商品（以上三項產品可任││││選一項）。│├──┼──────────┼────────────────────────────────┤│2│「菁英董事100專案」│會員入會購買「理財消費福利專案」45個單位1,035,000元（即23,000元││││×45＝1,035,000元），可取得天信整合公司經銷商及金太陽休閒事業公││││司「金鑽會員」或「金鑽股東特別會員」資格，經過13個月無論盈虧，可││││領回2,706,000元。│├──┼──────────┼────────────────────────────────┤│3│「新春套餐專案」│會員入會購買「理財消費福利專案」50個單位1,150,000元（即23,000元││││×50＝1,150,000元），可獲得50,000元獎勵金，一年可獲利440,000元（││││即每單位一年可獲利為7,800，則7,800元×50+50,000元＝440,000元）。│└──┴──────────┴────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────┬───────────────┐│編號│被害人│加入時間│投資金額（內容）│獲得物品及回│備註││││││饋金或奬勵金││├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│1│壬○○│93年9月下│103萬5000元（1個單│6盒茶葉及50│分別以 黃瑞喬 、 黃瑞琦 、 程鳳英 、││││旬│位「菁英董事100專│餘萬元│戴如彬及 張滿足 等人名義投資│││││案」即45個單位「理│││││││財消費福利專案」）│││││├─────┼─────────┼──────┤││││94年1月底│約500萬元（4個單位│無││││││「新春套餐專案」即│││││││200單位「理財消費│││││││福利專案」）│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│2│丙○○│93年10月間│207萬元（2個單位「│茶葉、運動鞋│其中以其子李俊毅名義投資1個單│││││菁英董事100專案」│、清潔用品、│位「菁英董事100專案」│││││即90個單位之「理財│保健食品及約││││││消費福利專案」）│40至50萬元││├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│3│辛○○│94年1月│116萬9000元（1個單│約10萬元│其中以戴如彬名義投資103萬5000│││││位「新春套餐專案」││元（統一發票與壬○○所列重複）│││││實際繳交110萬元及│││││││3個單位「理財消費│││││││福利專案」6萬9000│││││││元）│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│4│寅○○│94年1月21│100多萬元（「理財│3萬6000元│由子○名義參加投資，實際係由蔡││││日│消費福利專案」）││增及寅○○、蕭婉容、蕭佩惠出資│││││││。│├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│5│李俊慧│94年1月22│25萬3000元（11個單│球鞋、洗衣精│││││日│位「理財消費福利專│及1萬3200元││││││案」│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────┼───────────────┤│6│乙○○│不詳│110萬4000元（1個單│10萬多元│其中以李錚菲名義投資6萬9000元│││││位「菁英董事100專│││││││案」及3個單位「理│││││││財消費福利專案」）│││└──┴────┴─────┴─────────┴──────┴───────────────┘