最高法院98年度台上字第2220號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2220號刑事判決

裁判日期：民國98年04月23日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二二二０號上訴人甲○○
原住台北市○○區○○街○○巷○號5樓乙○○共同選任辯護人 粘舜權 律師
吳茂榕 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三五五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一七八五○號、九十一年度偵字第二○七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之常業詐欺等犯行，因而維持第一審依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人等以共同以犯詐欺罪為常業，量處甲○○有期徒刑三年六月，乙○○有期徒刑三年，並均諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、法院審判之範圍，在公訴之場合，應以檢察官起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經檢察官起訴，而法院未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。而訴經提起後，若檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由而撤回起訴，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法予以審判，否則即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實，以言詞或提出「補充理由書」方式加以變更（包括擴張或減縮）之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，以言詞或提出「補充理由書」方式為部分之減縮者，因非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。本件檢察官原起訴意旨指上訴人等與其他共犯基於常業詐欺及偽造文書之犯意聯絡，以力天理財顧問有限公司（下稱力天公司）名義刊登代辦信用卡及貸款之廣告，以招攬客戶，並為信用不佳之客戶偽造扣繳憑單、在職證明或勞工保險卡等文件，以利申請信用卡及貸款，自民國八十九年九月間起，連續「由知情之客戶 羅祥賓 、 劉逸傑 、 陳永清 ……等共二百二十六人」交付身分證影本並填寫申請書等資料後交予上訴人等偽造上述文件而持向匯通商業銀行股份有限公司（下稱匯通銀行）等銀行申辦信用卡及貸款等情；認上訴人等涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。第一審檢察官嗣後雖於九十三年十二月二十七日以「補充理由書」將上開起訴事實「更正」（即減縮）為「由知情之客戶羅祥賓、劉逸傑、陳永清……等共九十四人」提供身分證影本及填寫申請資料供上訴人等向匯通銀行等銀行申辦信用卡及貸款等情（見一審卷㈠第二七七至二七九頁）。但依上揭說明，其僅以「補充理由書」為起訴事實一部分之減縮，並非依刑事訴訟法第二百六十九條規定提出撤回書敘述理由而撤回起訴，即非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官主張減縮後之事實為裁判。乃第一審法院僅就檢察官主張減縮後之事實為裁判，對於原起訴之其他事實部分則未一併加以判決，依上述規定及說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。原判決對於第一審判決上開違誤未予糾正，率予維持，同屬違法，自難維持。㈡、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。又第一審判決用法錯誤，除與判決主旨無關者，得由第二審於判決理由內予以糾正，毋庸改判外，倘科刑所根據之法條有所誤引，即不得視為與判決主旨無關，不予撤銷改判。再第二審法院對於第一審法院所為有罪判決，如認適用法律不當，即令論罪科刑結果尚屬無誤，亦應將原判決撤銷，另為適法之判決。本件第一審判決依其認定之犯罪事實，係認上訴人等牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書，及修正前同法第三百四十條之常業詐欺「共二罪」（見第一審判決第十九頁第六至十一行）。原判決就同一事實則認定上訴人等牽連犯同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十二條之偽造特種文書，及修正前同法第三百四十條之常業詐欺「共三罪」（見原判決第十七頁第十三至十六行）。第一審判決認定上訴人等僅犯「二罪」，原判決則認定犯「三罪」，就原判決之立場而言，第一審判決即有適用法律不當之情形，則原判決自應將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，就該部分自為判決，始為適法。原判決雖於理由內以括弧註記「第一審判決事實及理由已就此部分加以論述，而漏未引用法條應予補充」云云（見原判決第十七頁第十五至十六行），因而未將第一審判決撤銷改判。然第一審判決理由並未論及上訴人等併犯「偽造特種文書罪」，復指上訴人等僅犯「二罪」（即行使偽造私文書及常業詐欺罪）云云（見第一審判決第二十頁第一行），顯係未論斷上訴人等犯該項罪名，而非單純漏引法條，原判決上述括弧內之註記，難認與事實相符。從而，原判決未依前揭規定將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，就該部分自為判決，而率予維持第一審判決，依上述規定及說明，自有判決不適用法則之違法。㈢、原判決事實認定上訴人等偽造原判決附表三所示之員工服務（或職務）證明書、在職證明書、薪資證明書等特種文書後，已持向相關各銀行行使申請信用卡或貸款，理由內亦為相同之說明，但卻僅論以刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，而未併論以同法第二百十六條行使之罪（見原判決第十七頁第十四行），此部分適用法則亦有不當。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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