臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1210號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1210號刑事判決

裁判日期：民國108年11月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1210號上訴人即被告 陳煒杰 選任辯護人 周仲鼎 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3326號中華民國108年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮、微量 硝甲西泮 之咖啡包（下稱毒品咖啡包），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣、逾量持有，竟分別為以下行為：
㈠基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國107
年4月2日凌晨1時前某時許，先以插有門號0000000000號
SIM卡之蘋果廠牌行動電話連接網際網路，登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信）後，以帳號「 阿傑 」與當時未成年之 郭沛紋 （00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜後，於107年4月2日凌晨1時許，在臺中市西屯區○○區○○○路○○○區○○○路交岔路口，以新臺幣（下同）1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予郭沛紋，並當場收受郭沛紋交付之1300元。
㈡基於意圖販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包以營利之犯意
，於107年5月9日凌晨2、3時前某時許，先以上開方式與當時未成年之郭沛紋聯繫販賣第三級毒品咖啡包及愷他命事宜後，於107年5月9日凌晨2、3時許，相約在臺中市西屯區○○區○○○路○○○區○○○路交岔路口，以3600元之價格，販賣毒品咖啡包6包及含有愷他命之香菸2支予郭沛紋，並當場收受郭沛紋交付之3600元。 嗣經警 於107年
5月12日13時許，在臺中市○區○○○街○○號前因見郭沛紋等人形跡可疑而加以盤查，扣得郭沛紋所有之毒品咖啡包6包、含有愷他命香菸2支，再經其供述，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警
詢、偵查及審理中均坦承不諱，核與證人郭沛紋於警詢及偵查中之證述相符，並有臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙○○手機內容擷圖、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙○○手機採證報告、臺中市政府警察局第二分局立人派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、郭沛紋之採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、郭沛紋扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院107年5月23日草療鑑字第1070500313號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年6月6日草療鑑字第1070500314號鑑驗書在卷可稽（見他卷第9頁反面至第10頁、第23頁、第26頁至第30頁、偵卷第85頁至第88頁、第98頁至第102頁、第104頁至第112頁、第114頁、第178頁），復有被告所有供本案聯繫交易使用之蘋果廠牌行動電話1支扣案為憑。被告就上開犯行，於公開法庭出於任意性之自白，既有前揭證據可佐，足認與事實相符，自堪採為論罪之依據。至於犯罪事實一㈡之犯罪時間經公訴人於原審當庭更正為107年5月上旬某日（見原審卷第69頁），然證人郭沛紋於偵訊時證稱：警方扣到的愷他命、毒品咖啡包是107年5月9日或10日凌晨2、3點向被告買的等語（見偵卷第129頁），經核其於原審法院少年法庭訊問時，供稱該次遭查獲的毒品咖啡包是5月9日在工業區那邊巷子買的等語（見少年卷訊問筆錄第3頁），足認該次被告犯罪時間應為107年5月9日。
㈡按我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣愷
他命、含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之毒品咖啡包既經政府懸為禁令、嚴加取締，且販賣愷他命毒品及含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之毒品咖啡包，係違法行為，非可公然為之。是愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之毒品咖啡包物稀價昂，取得不易，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。復參以被告於原審準備程序中供稱：伊賣給郭沛紋1300元的愷他命，是賺伊自己施用的量；毒品咖啡包伊跟上手拿1包350元，伊以600元賣給郭沛紋等語（見原審卷第71頁），足見被告販賣愷他命及毒咖啡包，可從中賺取施用之量差及價差，堪認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮不得持有純質淨重20公克以上，且均不得販賣。核被告就上開犯罪事實一㈠、一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣愷他命毒品、含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西
泮之毒品咖啡包前所持有之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮重量，犯罪事實一㈠部分，因無證據證明該次純質淨重為20公克以上，犯罪事實一㈡部分，經送鑑定後，其純質淨重尚未逾20公克，有衛生福利部草屯療養院107年5月23日草療鑑字第1070500313號、107年6月6日草療鑑字第1070500314號鑑驗書附卷可參（見偵卷第176至178頁），而單純持有未達上開重量之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，並無罰責，故無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣給兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第
8次刑事庭會議決議判決參照）。是被告販賣第三級毒品給少年郭沛紋部分，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，附此敘明。
㈢被告所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，是被告所犯上開2罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本院考量第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級品愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之毒品咖啡包犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第三級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至15年以下之有期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之咖啡包對社會秩序之危害，且嚴重影響國民之健康，依被告販賣第三級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告所為，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且其販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，均可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑。從而，本院認被告犯罪情節難認有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，應無適用刑法第59條酌予減輕其刑之餘地。
㈥原審認被告之犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣第三級毒品之犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，復斟酌其本件販賣之對象當時為少年、人數
1人、次數2次之犯罪情節及獲利情況；兼衡被告自陳其高職肄業之智識程度，之前打零工，未婚，需照顧父親，經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月，暨敘明不依刑法第59條規定酌減其刑之理由及沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分按刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」；毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，且依刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之。經查：
㈠被告就犯罪事實一㈠及一㈡，各次犯罪所得分別為1300元、
3600元，均已由被告取得，業據被告供承在卷，且上開犯罪所得皆未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該次犯行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1支（不含SIM卡），為被告所有
，且為上開2次販賣毒品犯行過程中聯繫交易使用，業據被告供承在卷（見原審卷第93頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年11月19日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國108年11月19日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│所處罪刑及沒收│├──┼────────┼──────────────────────┤│1│犯罪事實一、㈠│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣││││案之蘋果廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）沒收；││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼──────────────────────┤│2│犯罪事實一、㈡│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣││││案之蘋果廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）沒收；││││未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────────┴──────────────────────┘