裁判字號：最高法院85年台非字第287號刑事判決
裁判日期：民國85年10月03日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二八七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣臺北地方法院中華民國八十五年二月十三日第一審確定判決（八十五年度訴字第一六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二七七六七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
本件甲○○部分不受理。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第六款分別定有明文。次按現役軍人犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，且若其所犯為陸海空軍刑法及其特別法或所犯為上開罪以外之罪，而非屬於刑法第六十一條所列各罪者，均應由軍法機關追訴審判，此觀軍事審判法第一條第一項、第五條第二項、國家安全法第八條第二項規定自明。二、查被告甲○○係現役軍人，其雖自民國八十四年十二月十三日由駐地逾假逃亡，迨同年月十八日晚上九時三十分，在台北市○○街○段○○○號地下室ＡＴＴ百貨公司廁所內，與 徐仁忠 持刀共犯懲治盜匪條例第五條第三項、第一項第一款預備意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物或使其交付之罪時，其離營尚未逾一月，此有空軍總司令部人事署八十五年二月二十九日造加字第一七一○號簡便行文表、空軍防砲警衛司令部八十五年五月十五日 怡和 字第○五○二七號函及該司令部軍事檢察官八十五年正訴字第○五九號起訴書（均影本隨文附送）可稽，依兵役法第二十條第一項第三款規定，被告行為時尚未喪失現役軍人身分。再查懲治盜匪條例全部均為陸海空軍刑法之特別法（國防部軍法局七十六年十二月一日律御字第五七二五號函參照，影本隨文附送。），從而本件被告所犯上開犯行，應受軍事審判機關審判，原審法院對之應為不受理之判決，惟其未察，竟仍為科刑之判決，依首開規定，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。又判決適用法則不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十八條、第三百七十九條第五款亦有明定。本件被告 林旭峰 於民國八十四年十二月十八日晚上九時三十分，在台北市○○街○段○○○號地下室ＡＴＴ百貨公司廁所內，與徐仁忠共同意圖為自己不法之所有，由被告持徐仁忠所有之一把美工刀，由徐仁忠持被告所有之玩具槍型打火機一個，預備以強暴致使不能抗拒而取他人之物或使其交付，尚未著手時，為警當場查獲等情，有台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二七七六七號起訴書可稽。而被告係現役軍人，服役於空軍第八七六四部隊，於八十四年十二月十三日由駐地逾假逃亡，有空軍總司令部人事署八十五年二月二十九日造加字第一七一○號簡便行文表、空軍防砲警衛司令部八十五年五月十五日怡和字第○五○二七號函及該司令部軍事檢察官八十五年正訴字第五九號起訴書可憑，則其犯預備強盜罪及被發覺時，逃亡尚未滿一個月，依兵役法第二十條第一項第三款「常備兵無故離營已逾一個月者」停役即喪失軍人身分之規定，被告於前述犯預備強盜行為及被發覺時，尚具軍人身分。查被告所為係犯懲治盜匪條例第五條第三項、第一項第一款之預備強盜罪，而懲治盜匪條例全部均為陸海空軍刑法之特別法，依國家安全法第八條第二項前段之規定，被告前述之預備強盜罪，應由軍法機關追訴審判，普通法院對之無審判權。乃原法院就被告部分竟未諭知「不受理」，而判決：「甲○○共同預備意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物或使其交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日」。顯有判決適用法則不當及法院受理訴訟不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改為不受理之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。
中華民國八十五年十月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官張淳淙法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月九日
Ｖ