裁判字號：最高法院104年台非字第167號刑事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 江崇 享上列上訴人因 江崇享 竊盜等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○三年十二月十九日第一審確定判決（一○三年度易字第四六九號判決，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第四九一一、四九一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江崇享共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條所明定。所稱執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿十年（二十年），或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋，其刑期尚未執行完畢，自無由成立累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，法院應依職權加以調查。對於不應成立累犯者，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，得據以提起非常上訴（民國一○○年八月二十三日最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠被告江崇享前於九十七年間因竊盜等案件，經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）以九十七年度易字第二四六七號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月，被告上訴後，經台灣高等法院以九十七年度上易字第三二七二號判決駁回上訴確定；㈡再於九十七年間因施用毒品等案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第二一八○號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；㈢復於九十七年間因竊盜等案件，經台灣士林地方法院以九十七年度易字第一六六二號判決各判處有期徒刑五月，共六罪，應執行有期徒刑二年四月確定。上開㈠、㈡、㈢案因符合數罪併罰規定，再經台灣高等法院以九十八年度聲字第二一四七號裁定，應執行有期徒刑四年一月確定。被告於九十八年一月十四日入監服刑後，於一○○年十二月二十七日假釋出監併付保護管束，於一○一年九月四日保護管束期滿，然因被告於假釋中再犯竊盜罪，經法務部於一○三年二月二十四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷上揭假釋，尚餘殘刑八月八日未經執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。揆諸前開說明，必迨上開應執行刑有期徒刑四年一月全部執行完畢後，始能認為符合累犯之受有期徒刑之執行完畢之要件。本件被告江崇享於一○二年八月五日二十二時五分、同日二十二時五十分（二次）、一○三年二月二十六日七時二十五分犯四次竊盜行為及一○三年二月二十六日犯意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，經原判決判處竊盜罪四次、意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪一次，依前揭說明，自無法論以累犯，原審誤為累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法（第）四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告前因竊盜等案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度易字第二四六七號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定（下稱甲案）。復因施用毒品等案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第二一八○號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定（下稱乙案）。又因竊盜等案件，經台灣士林地方法院以九十七年度易字第一六六二號判決各判處有期徒刑五月，共六罪，應執行有期徒刑二年四月確定（下稱丙案）。嗣其所犯前開甲、乙、丙三案，因符合數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十八年度聲字第二一四七號裁定應執行有期徒刑四年一月確定，於一○○年十二月二十七日假釋出監並付保護管束，原應於一○一年九月四日保護管束期滿。然被告因於假釋中之一○一年八月二十日更犯竊盜罪，經台灣台北地方法院於一○二年二月七日，以一○二年度審易字第三一號判決判處有期徒刑六月；被告不服提起上訴，嗣經台灣高等法院於一○二年十一月二十一日，以一○二年度上易字第一二五八號判決駁回上訴確定。並由法務部一○三年二月二十四日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷其假釋，經台灣新北地方法院檢察署檢察官一○三年執更緝字第二四一號執行指揮書指揮執行所餘殘刑八月八日，其刑期自一○三年七月二十三日起至一○四年三月三十日止，有卷附刑案資料查註紀錄表、法務部上開撤銷假釋函稿、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書（稿）及台灣高等法院一○二年度上易字第一二五八號判決可稽。是被告於一○二年八月五日二十二時五分、同日二十二時五十分（二次）、一○三年二月二十六日七時二十五分及一○三年二月二十六日犯本案竊盜（四罪）及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪當時，上開竊盜等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決未及審酌，以被告所犯竊盜等罪已於一○一年九月四日執行完畢，而均論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決均予撤銷，另行判決如主文第二項所示以資救濟。又本件上開撤銷改判之五罪，尚待與其另案經判決確定之竊盜等罪（即台灣高等法院一○二年度上易字第一二五八號判決）另定應執行刑，故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、（一○三年六月十八日修正前）第三百三十九條之二第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月九日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
一○三年六月十八日修正前刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。