臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決
110年度彰簡字第473號
原告 洪淑萍
訴訟代理人 陳建良 律師
被告彰化縣福興鄉公所
法定代理人 蔣煙燈
訴訟代理人 許明志
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○地號土地上，如附圖即彰化縣鹿港地政事務所民國一一○年八月三日鹿地測字第一○九五○○號土地複丈成果圖所示編號B部分，面積一六．三一平方公尺之柏油路面刨除及水溝移除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣參拾貳萬肆仟貳佰捌拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（面積104.56平方公尺、使用分區：鄉村區、使用地類別：乙種建築用地，下稱系爭土地）及其上同段37建號建物（下稱系爭建物）之所有權人，依系爭建物使用執照及竣工圖所示，系爭建物申請建築當時，系爭土地所臨番社街（下稱系爭道路）總寬度為3.57公尺，並有部分占用系爭土地，系爭土地於建築時依建築法規自系爭道路中心線退縮3公尺建築，故系爭土地實際自東側地籍線向西退縮2公尺建築，即系爭土地自東側地籍線向西平移2公尺深度部分，均係供系爭道路使用，其餘部分則為原告私有私用土地，原告因懷疑系爭土地除東側地籍線向西退縮2公尺部分外，尚有土地遭系爭道路占用，經申請地政機關指界，確認系爭道路占用如彰化縣鹿港地政事務所民國110年8月3日鹿地測字第109500號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積8.96平方公尺、編號B部分面積16.31平方公尺土地，並在其上鋪設瀝青路面、構築排水溝渠。又系爭道路為被告管理維護之道路，其上之瀝青路面及溝渠均為被告所設置、維護，因此以致原告對該部分土地所有權行使受限制，除無法排除他人使用外，亦無法自行管理使用，足認被告係以設置溝渠、瀝青路面方式無權占用系爭土地。原告曾請求被告排除占用情形卻未獲置理，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定提起本件訴訟。並聲明：1.如主文第1項所示。2.請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭建物係87年間領得使用執照，其面系爭道路依規定需退縮2公尺供道路使用。又依該使用執照竣工圖可見該建物南側之道路為私設通路，按建築技術規則建築設計施工編係提供基地內之建築通行使用之路，其性質不同於一般所稱之道路，亦非被告所設置、維護。系爭土地上之溝渠為該私設通路上於建築時留設供路側之住戶排水使用，並於建築之時由起造人自行申請經被告所管轄管道路埋設通往番社街之道路側溝。
（二）系爭道路性質為村里道路，由被告維護管理，惟其維護管理範圍非原告所稱占用範圍之全部，被告於106年至107年間辦理「番社村永豐宮旁道路排水溝擋土牆改善工程」辦理系爭道路之路面及溝渠改善工作，該工程A段即為系爭土地面前道路、E段為私設通路之排水溝渠，長約5.5公尺，於施工前有與原告戶內人員現場勘查，並針對被告維護道路範圍內進行瀝青維護及原有排水涵管原位置更換。因非都市地區交通用地地籍線非經規劃寬窄不一且與現況道路位置無法吻合實為常態，故被告於鋪設瀝青時倘依地籍界線鋪設會造成路型寬窄不一而有影響行車安全之虞，僅能依現況路型設置，則施作前先行鑑界係不必要且宜生糾紛，故被告維護管理範圍係依道路路型為準，而非以現況有瀝青為判斷依據。依被告所提供被證二所示施工前標示之範圍與系爭建物尚有相當距離，原告所述系爭土地該範圍16平方公尺皆為被告所設置容有疑義。
（三）系爭溝渠係建築時留設，被告縱於107年間更換涵管，亦依原位置更換，其占用狀態係於先前造成，系爭道路之占用情事應依原路型而非依現有瀝青範圍認定，被告縱有部分因路型所需而使用系爭土地之建築退縮線內側之情，其面積亦甚微而非占用之主因，被告並無繼續占用之意圖，原告可自行利用系爭土地非屬道路範圍之部分，惟原告請求被告負拆除還工作、訴訟費用等係無理由且不符比例。系爭土地上的柏油路面鋪設及水溝是被告所施作等語置辯。
（四）並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地為其所有，被告所舖設之柏油路面、設置之水溝占用系爭土地如附圖所示編號B部分16.31平方公尺等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照、現有道路及道路退縮地面積示意圖、現場照片等為證，復經本院囑託彰化縣鹿港地政事務所指派測量員於110年9月1日會同本院及兩造履勘現場，確認原告主張系爭土地遭被告占用部分為如附圖編號B部分所示位置乙情，有本院勘驗筆錄、附圖在卷可憑，且為被告所不爭執，堪信為真，足認系爭土地確有遭被告所舖設之柏油路面、水溝占用之事實甚明。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。其前段之所有物返還請求權，請求對象為無權占有其物之人，而中段之所有權妨害除去請求權，則是以侵奪所有物之占有以外之方法妨害所有權。而妨礙縱使並非相對人之行為所造成，然相對人如對於妨害的狀態或事實，是維持者或有支配力時，仍應負除去之責任，亦即維護此一狀態之人應負狀態責任。次按無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。復按私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然得將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。
（三）經查，系爭土地西北側為原告所有系爭建物，東南側之道路退縮地（即附圖所示編號A部分8.96平方公尺）及同段131地號土地鋪設柏油部分為系爭道路，供原告及鄰地通行。又依原告所提系爭建物壹樓平面圖、現有路地及道路退縮地面積示意圖所示，可見系爭建物係以系爭道路連接建築線與建築物之主要出入口，並提供附圖所示編號A部分面積8.96平方公尺土地並供通行之用，亦為兩造所不爭執，是系爭土地既以系爭道路作為通路以供通行使用，扣除系爭土地如附圖所示編號B部分土地遭鋪設柏油、水溝之部分，系爭道路仍足供通行使用，尚不致造成附近居民出入不便等情事，是系爭土地如附圖所示編號B部分範圍縱遭被告鋪設柏油路面、設置水溝，仍非為不特定之公眾通行所必要，且被告亦無法舉證證明使用系爭土地如附圖所示編號B部分土地符合公用地役關係之三要件，自無從認定系爭土地如附圖所示編號B部分土地已有公用地役關係存在，原告即無容忍供公眾通行之義務，則被告未經原告同意即於系爭土地如附圖所示編號B部分土地上鋪設柏油路面、設置水溝等情，自屬無權占有，被告復未提出其在原告所有系爭土地上編號B部分範圍鋪設柏油路面、設置水溝之合法權源依據，自難認其有舖設道路、設置排水溝渠之權限，則原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告刨除該範圍之柏油路面、並將水溝移除，並將該部分土地返還原告，應可採認。至被告辯稱其係依據道路現況作道路養護、原有排水涵管原位置更換，而於系爭土地上鋪設柏油、水溝等語，惟查被告自承其為養護道路，而於106、107年間辦理系爭通路重鋪、溝渠改善工程，則被告既於系爭土地上設置與維護柏油路面及水溝，即對該柏油路面、水溝具有實力支配，自非無事實上之管領力，是被告上開所辯，自無可採。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求如主文第1項所示之內容，為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國110年12月21日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官李欣恩
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國110年12月22日
書記官姚志鴻