臺灣宜蘭地方法院小額民事判決
110年度羅醫小字第2號
原告 曾阿章
訴訟代理人 曾忻蘋
被告 林湘文
訴訟代理人 俞芳苓
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）109年11月4日至天主教靈醫會醫療財團法人 羅東 聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）就醫，由神經外科醫師即被告看診。看診時原告女兒及訴外人曾忻蘋曾向被告表示之前在醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）就診，經醫師開立舒肉筋新錠(Solaxin200mg)，但服用無效果等語，診畢被告即開立萬克適膜衣錠（Arcoxia60mg）、貝可芬錠(Baclofen5mg)等藥物予原告。同年月11日原告依照被告醫囑回診，就診時原告告知被告前次就醫時開立之藥物貝可芬錠無效並請求改藥，但被告卻仍開立貝可芬錠。經原告要求改藥，被告卻仍再次開立曾服用但無效之舒肉筋新錠。經原告與其女兒再返診間要求被告再改藥，被告卻誤開立便通樂錠(Through12mg）之腹瀉藥，嗣後原告第3次請求改藥，被告才改開瑪舒可錠(Musgud10mg）。可見被告專業能力不佳，且不細心，上述開錯藥、更改3次藥物造成原告等候時間甚長，除無道歉外，更對原告說下次不用再來，顯然毫無服務態度與敬業精神。又原告僅患有肌腱炎，經羅東博愛醫院醫師開立藥用貼片使用即可，但被告卻診斷為俗稱之骨刺，讓患有胃潰瘍之原告再增加使用止痛藥物，使原告胃發生不舒服及喉嚨痛併精神恍惚，被告顯有醫療業務過失行為。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）1萬元。
二、被告則辯以：109年11月4日原告就診時主訴疼痛，經詳細檢查後，診斷疑似骨刺引起，故被告開立止痛藥以及肌肉鬆弛劑。同年月11日回診時，原告女兒有告知藥效無效，被告亦調整用藥，並就因調整而開立之及通安錠（Ultracet#37.5/325mg）可能有便祕之副作用，而預開便通樂錠，以因應需要時使用。上述藥物開立是被告親自看診後而為處方，每位醫師對病患病因及藥物認知上可能會因切入點而有不同用藥方式。而原告使用被告開立藥物後，有胃不舒服之情形，為止痛藥常見的副作用，但會精神恍惚應該是原告其他原因造成。再者，被告否認有看診不細心，否則被告不會多次調整藥物，並且考量原告已65歲以上，又有慢性疾病，故被告調整用藥至健保可使用之最好藥物。又因原告女兒很關心原告，看診過程不斷陳述自己想法，且對用藥有自己主見，但是醫病關係講究信任，被告有醫師專業在，但原告女兒卻要求醫師需照其請求來開立藥物，故被告才會認為與原告間已有不信任之醫病關係等語為辯。並聲明請求駁回原告之訴。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告於109年11月4日經曾忻蘋陪同至羅東聖母醫院神經外科就診，由羅東聖母醫院聘用之醫師即被告看診。當日被告診察後開立之藥物為萬克適膜衣錠（Arcoxia60mg，止痛）貝可芬錠(Baclofen5mg，肌肉鬆弛劑)。
⒉原告於同年11月11日經曾忻蘋陪同至上述醫院神經外科回診，被告看診後，開立瑪舒可錠(Musgud10mg，肌肉鬆弛劑)、萬克適膜衣錠(Arcoxia60mg，止痛)、及通安錠（Ultracet37.5/325mg，止痛)。
⒊109年11月11日原告於上述醫院神經外科複診時，被告診察後曾開立貝可芬錠、舒肉筋新錠(Solaxin200mg，肌肉放鬆)。經原告女兒反映藥物無效後，最終被告再改開立瑪舒可錠（Musgud10mg)。另被告當日尚有開立及通安錠（Ultracet37.5/325mg，止痛)、便通樂錠(Through12mg，軟便)。經原告女兒反映後，被告刪除便通樂錠(Through12mg，軟便)之醫令，故當日原告與其女兒往返診間與藥局之間多次。
⒋原告於羅東聖母醫院經被告診斷有「腰椎其他退化性脊椎炎伴有神經根病變(M47.26)」、「頸椎其他退化性脊椎炎伴有神經根病變(M47.22)」、「未明示胸椎楔狀壓迫閉鎖性骨折之初期照護（S22.000A）」；原告另於109年11月18日至羅東博愛醫院骨科就診經醫師診斷有「下背及臀肌拉傷及肌腱炎」。
㈡爭點部分：原告進而主張，被告上述看診已有醫療業務過失行為。為此，爰依民法第184條第1項前段、第195條請求被告賠償精神慰撫金1萬元等情，被告則否認之，並以前詞為辯，是本件爭點即為原告依侵權行為損害賠償法律關係請求為聲明所示有無理由？
四、法院之判斷:
㈠按民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，係以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件。共同侵權行為損害賠償責任之構成，須各行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立（最高法院22年上字第3437號判例、104年度臺上字第2004號判決意旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院98年度臺上字第673號判決意旨參照）。而醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在進行醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程有無遵守醫療常規。而此從醫療法第82條於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」即明。
㈡經查，被告為神經外科門診醫師，109年11月4日為原告看診，並從原告X光影像及其理學檢查，懷疑脊椎出狀況，診斷疑為12節胸椎壓迫性骨折，故安排多項檢查並給於藥物止痛及肌肉鬆弛劑等情，此有當日門診病歷資料存卷可查（見本院卷第37頁），此部分被告診療以及處方過程，並無證據足認被告有違反醫療常規或有何應注意、能注意而未注意之過失醫療行為。至於原告提出羅東博愛醫院骨科醫師診斷證明書佐證原告僅是患有下背及臀肌拉傷肌腱炎，與被告診斷不同云云。然查，上述羅東博愛醫院對原告所為診斷雖與被告診斷不同，然專科醫師各本其專業性，依據對病患為理學及相關檢查、問診、病患主訴內容，綜合研判病患可能致病原因或是症狀原因，而如前所述，被告上述對原告診療以及處方過程，既無過失侵權行為事實，當無從以不同醫院醫師對同一病患為不同診斷即推論被告有過失之醫療行為。
㈢再者，原告雖主張被告於109年11月11日曾開立貝可芬錠、舒肉筋新錠等藥物，嗣後經反映無效，才改開立瑪舒可錠，要求換藥過程被告還一度開立腹瀉藥云云。經查，原告主觀上認為貝可芬錠、舒肉筋新錠等藥物服用無效或是效果不佳乙節，此顯與被告處方是否不符醫學用藥常規而有過失，係屬兩事，而本件並無證據足以佐證被告於109年11月11日開立貝可芬錠、舒肉筋新錠等藥物有不符合醫學用藥常規之處，是亦無從以上情認被告有開錯藥之過失醫療行為。再者，如上所述，被告於109年11月11日雖曾有開立及通安錠之止痛劑及軟便用之便通樂錠等情。然查，上述及通安錠之臨床試驗中有關不反應報告項目包括「便秘」，此有及通安錠藥物仿單說明附卷可查（見本院卷第58頁至第65頁），是被告辯稱因年長者服用及通安錠有可能會有便秘之不良反應，所以預開促排便之便通樂錠等情，應是符合用藥常規，而無原告所指被告誤開腹瀉藥之情事。
㈣原告雖再主張被告看診不細心、毫無服務態度與敬業精神云云。經查，原告上述主張，被告否認之，且此部分至多僅是履行契約之附隨義務層面，與被告是否因故意過失不法侵害權利之侵權行為不同，故原告上述主張自無適用侵權行為規定而請求損害賠償之餘地。是原告此部分主張，亦無依據。
五、綜上所述，原告基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金1萬元等情，並無理由，自應駁回其訴。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
羅東簡易庭法 官蔡仁昭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向
本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明：(一)原判決
所違背之法令及其具體內容；(二)依訴訟資料可認為原判決有違
背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應
於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 劉婉玉
附錄：
一、民事訴訟法第436條之18第1項：
（小額訴訟程序）判決書得僅記載主文，就當事人有爭執事
項，於必要時得加記理由要領。
二、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為
理由，不得為之。
三、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
(一)原判決所違背之法令及其具體內容。
(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。