裁判字號：最高法院99年台上字第8078號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０七八號上訴人 台灣 高等法院高雄分院檢察署檢察官被告陳昶旭原名陳國忠.上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一０九九三、一三二七六、二０五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人詹明仁於檢察官偵查中稱：案發前幾天，被告陳國忠從大陸回來，我到他位於高雄縣○○鄉○○○路住家跟他聊天時，他談到被害人 史琳 ，說這幾天史琳會拿鑽石給他看，如果可以拿到史琳的鑽石，他願意收購。我當時並未答應，當天晚上○○○區○○路一家魔力小子網咖跟 陳宗智 、 吳信義 、張 智嵐 及 曾承蔚 等人聊天時，我跟他們談到被告所說的事，他們聽了之後說會想辦法把鑽石拿給我，但問我有沒辦法將鑽石銷售出去，我沒告訴他們被告願意收，只跟他們說有朋友願收購，隔天我又去被告家，告知他說朋友有辦法把鑽石拿來給他。被告於民國九十六年十一月二十日左右說史琳會拿鑽石給他看，到時他會跟我說，隔天我去找他，他說史琳隔天會來，要我自己想辦法處理，因我不敢下手行搶，陳宗智他們叫我負責提供史琳的車牌號碼及當時位置，事後負責銷贓就好，因為我無法確認史琳的位置，剛好我有GPS衛星定位追蹤器，被告說史琳會騎一台類似一百五十西西重型機車停在他家門口，他只說要我想辦法將鑽石拿來，不管用任何方法都無所謂，只要將鑽石拿來賣給他就行了等情綦詳。㈡詹明仁與被告於警詢時就本案來龍去脈對質結果，詹明仁仍堅稱史琳所騎乘重機車上之衛星定位追蹤器是在被告家門外所裝設，被告於九十六年十一月二十一日告訴 伊史琳 案發前一天會到他家去，會拿鑽石給他看，叫我自己看著辦，他跟我說要這批貨，他意思是要叫我們去搶這些鑽石等語。而詹明仁之選任辯護人於偵查時亦稱：希望詹明仁能適用證人保護法減輕其刑。並非要適用證人保護法才亂咬被告，詹明仁於第一審準備程序時稱：是被告叫他去做的等語。此外，證人陳宗智於第一審羈押訊問時稱：之前詹明仁有說過他朋友要收購鑽石，他說有沒有辦法弄到，我們是作案前一天才知道史琳，我的共犯有吳信義、曾承蔚、 張智嵐 、詹明仁及被告，我寫具保狀時法官有回文上面有寫這些名字，我們每人分得兩顆鑽石，其餘鑽石交由詹明仁銷贓，詹明仁後來將鑽石交給被告，我們四人行搶，一個是詹明仁，一個是被告等語。㈢被告所持用之0000000000號行動電話於案發前二日與詹明仁所持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋撥打史琳所持用之行動電話與史琳聯絡，後又撥打詹明仁之前開行動電話與之聯絡，且詹明仁所持用之0000000000號外勞卡行動電話，有通聯紀錄可憑。由上開通聯紀錄，並衡諸詹明仁與史琳無相識，渠等行舉顯有隱情。再者，被告於九十七年農曆年過後曾在大陸打電話回台灣交代其配偶 楊雅華 交付新台幣（下同）十萬至十一萬元予詹明仁，參酌被告於偵查時先稱在大陸幫詹明仁賣金鑽表，賣了十三萬八千元，要給詹明仁十二萬元，共交付二次，錢是交代太太給詹明仁的，後又稱是其親自交錢給詹明仁等語，其就詹明仁賣錶所得款項之交付方式及金額，前後供述矛盾，且與證人楊雅華之證述齟齬，上情何以不得作為不利於被告之論斷？原審恝置未論，逕以同案被告間不一供詞，遽認被告之犯罪不能證明，有理由不備之違法云云。惟查原判決以公訴意旨略以：被告因與印度籍鑽石商人史琳為朋友關係，知悉史琳身上常帶有大批裸鑽，心生歹念，欲取得該批裸鑽，明知唆使他人取交史琳所有裸鑽供其收購，該人可能以強盜方式為之，而此並不違背其本意，竟基此教唆強盜之不確定故意，於九十六年十一月十二日自中國大陸返台後至同年月二十日前某日，在其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○號住處，教唆原無犯意之詹明仁，表示若詹明仁能取得史琳之鑽石，不論以何方式取得，其均願意視鑽石之數量、成色予以收購等語，詹明仁當場並未應允之，嗣於同日晚間某時許，在高雄市○○區○○路某處「魔力小子」網咖，與陳宗智、張智嵐、曾承蔚討論後決意共同強盜，詹明仁即於翌日至被告住處告知有朋友有辦法將史琳之鑽石拿給他。被告遂假藉欲向史琳購買鑽石，邀約史琳至其上址住處，並於同年月二十一日晚間十一時許在其住處告知詹明仁，史琳將於翌日前往其住處之事。詹明仁遂與陳宗智、吳信義、張智嵐（檢察官另行起訴）、曾承蔚（另案通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，於同年十一月二十三日十三時四十五分許，在高雄市○○區○○路清真寺前，以前述之方法，搶劫史琳所有之上述裸鑽，得手後，由詹明仁交付被告負責處理贓物，因認被告涉犯刑法第二十九條第二項，第三百二十八條之教唆強盜罪嫌等語。但經審理結果，認為不能證明被告犯教唆強盜罪，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告被訴教唆強盜部分無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：㈠詹明仁於九十七年五月九日警詢時供稱：我未共同強盜史琳財物，陳宗智會將鑽石交給我是因他問我說有沒有地方賣，我說有，所以他才會交給我。九十六年八月左右我看到史琳從高雄市○○路經過，我跟陳宗智說史琳做珠寶生意的，我在兩三年前在高雄縣鳳山市○○○路○○○號宏達鐘錶看過史琳兩三次，所以我知道。陳宗智提議要強盜史琳財物，他說只要我告訴他史琳在哪邊出入，他會負責找人動手。我很久之前跟蹤史琳才得知他住處及公司地點及機車車號。除陳宗智外還有一個叫 阿義 、一個叫 淵仔 、一個叫智嵐，如何分工我不知道，一般我們都○○○區○○路魔力小子網咖見面，我有淵仔及智嵐的手機。事後陳宗智要我負責把得手的鑽石賣掉。九十六年十一月二十三日十三至十四時許，我有開車到高雄市苓雅區清真寺後門附近，去看陳宗智他們有無行搶，我未提供史琳案發時所在位置給陳宗智他們。得手後陳宗智及 義仔 、淵仔、智嵐他們說要各拿一克拉鑽石起來，由他們自己選一顆大的、一顆小的，是他們自己協議的。當時我也拿了一顆一克拉跟一顆小的（約三十分），事後我將剩下鑽石拿到廣東省珠海市賣得二十五萬元人民幣，換成約新台幣一百萬元出頭，我將八十萬元交給陳宗智，剩下我留著花用等語。由 上觀之 ，詹明仁是指稱同案被告陳宗智提議強盜史琳之鑽石，並非出於被告之教唆自明。嗣於九十六年五月十九日警詢時乃改稱：「案發前幾天我到被告位於高雄縣○○鄉○○○路附近住家跟他聊天時他談到史琳，說這幾天史琳會拿鑽石過去給他看，若可以拿到鑽石的話，被告願意收購。我當時並未答應，當晚○○○區○○路一家魔力小子網咖跟陳宗智、吳信義、張智嵐及曾承蔚等人聊天時我跟他們談到被告所說的事，他們聽了之後說會想辦法把鑽石拿給我，但問我有辦法將鑽石銷售出去，我沒告訴他們被告願意收，只跟他們說有朋友願收購，隔天我又去被告家告知他說朋友有辦法把鑽石拿來給他。被告在十一月二十日左右說有約史琳，說這兩天史琳會拿鑽石過來給他看，到時他會跟我說，隔天我去找他，他說史琳隔天會來，要我自己想辦法處理，因我不敢下手，故陳宗智叫我負責提供史琳的車牌號碼及當時位置，然後事後負責銷贓。被告未說他願收購該批鑽石，他只是說要我想辦法將鑽石拿來，不管用任何方法都無所謂，只要將鑽石拿來賣給他就行了，他說到時看數量再決定價錢。」、「案發當天我去吳信義家中，陳宗智將該批鑽石交給我，我拿到後看都是裸鑽，大家都有看過鑽石，當時我未清點，就直接開車到被告家，約下午十五時許，他不在家，後約十六時他回到家，我跟他到二樓泡茶室將這批鑽石交給他，原本他開一百二十萬元，我說最少要二百萬元，當時被告並未問這批鑽石從哪裡來。被告與史琳是十幾年好友，應該早知道史琳之生活作息。我跟被告認識八、九年了，去他家次數數不清，我可以畫出他家平面圖為證，我不知道我交付的鑽石數量，除了我跟陳宗智他們四人所拿的大小各一顆之外，還有我留下來放在我二三０九－MF車上的兩小包碎鑽遭警方查獲外，其餘均交給被告，他開價一百二十萬元，我說不夠，要價二百萬元，被告也同意這價錢。」。由上可知詹明仁似稱若可以拿到史琳的鑽石的話，被告表示願意收購，又稱被告未說他願收購鑽石，須等看數量再決定價錢。且稱被告收到鑽石後，未問這批鑽石從何而來？前後陳述，亦不一致，但均未敍及有教唆強盜鑽石之情事。㈡證人詹明仁於九十七年八月一日偵查中證述：我會知道史琳在十一月二十三日去清真寺做禮拜是因GPS追蹤定位才知道，不然我不知道他會去做禮拜，被告也未跟我說，我是前一天去裝GPS的。案發前兩天半夜，被告有說史琳隔天下午會拿鑽石過來給他看，叫我自己看著辦，他的意思就是叫我想辦法將貨（鑽石）拿去給他，故我隔天就去裝GPS。我在十一月二十二日獲知史琳帶鑽石去被告家卻不行搶，是因我怕牽涉到被告。被告有跟我說他要這批貨，他的意思是要叫我們去搶這些鑽石。當時他並未說要用多少錢買這些贓物，他只說看到東西再來喊價等語。而於九十七年九月四日第一審準備程序中又改稱：是我故意陷害被告，他說要帶我去作東森頻道，還說要給我兩份股份，但都未給我，所以我不甘心才說他教唆我去搶奪的，在被告回來的前幾天，我有拿手錶到他家修理，我有聽到史琳的消息。之前我不敢講實話，我禁見中沒有來見我，也沒有人找我家人等語。於九十七年十一月二十一日第一審審理時復另稱：我與史琳不熟。我看過他二、三次。我在錶店看到他時，就是他拿鑽石給廠商挑，所以知道他在賣鑽石。我在案發前二天與被告說好，在九十六年十一月二十二日裝衛星追蹤器，隔日行搶。我們在閒聊談到把鑽石交他，再決定價格，我們去拿鑽石的方法他不干涉等語，其供述前後反覆矛盾，實難採信。㈢證人即共同被告陳宗智於九十七年四月二十二日警詢時證述：案發前約一個月，詹明仁告知我有一位外籍鑽石商在高雄左營從事鑽石買賣，跟我協商要搶他鑽石，後續約一兩天後有帶我到該名鑽石商公司附近，詹明仁對我指述該鑽石商的面貌、所騎的機車車牌，詹明仁告訴我該鑽石商每天習性是約早上十點左右由左營瑞豐夜市附近家中騎機車到公司，下午約十三至十四時左右會從公司出發，會帶鑽石且都自己一人騎機車背著放鑽石的黑色側背包，故我與詹明仁就討論要找其他可信任的人一起犯案，後來我們就找吳信義、曾承蔚及張智嵐等人，先由詹明仁去買行動電話的王八卡（外勞卡）兩張做為犯案時連繫用，案發前我們共到被害人公司等候兩次，第一次尾隨被害人時跟丟，第二次未等到被害人，然後詹明仁建議在被害人機車上安裝GPS衛星定位追蹤器，案發前一晚由詹明仁去安裝GPS於被害人機車上，隔天在清真寺前行搶，是詹明仁提議要強盜史琳的鑽石等語。於原審九十九年八月五日審理時亦結證：詹明仁是本案發生前大約一個月，提議要去行搶史琳，詹明仁告訴我說史琳是在從事鑽石行業，問我是否有要行搶。詹明仁跟我第一次提到搶鑽石的時候，只有我們二人在一起，詹明仁提到要行搶鑽石之後，有帶我去跟蹤史琳二次，去瞭解史琳的作息情況。第一次跟蹤離提議行搶約一星期左右，第一次跟蹤史琳不見了。再隔約一星期去跟蹤也是不見了。且提議行搶史琳後一、二天，詹明仁有先帶我到史琳公司樓下去指認，詹明仁有說早上的時間，史琳會從他家出來，會背著一只黑色的包包去公司。詹明仁原先問我有沒有辦法下手行搶，後來我一個人認為沒有辦法，我就去找吳信義，詹明仁再去找另外二個人，一起共同行搶。從頭到尾我都不認識被告，是聲押之後才知道有這個人，是禁見之後開庭，才知道有史琳等語。由上觀之，本件強盜罪係案發前一個月，由詹明仁提議行搶，並主導整個案子之進行，除帶陳宗智去指認史琳外，並對史琳進行二次跟蹤，後因陳宗智無法單獨完成行搶任務，乃又找來共犯吳信義、張智嵐及曾承蔚一起作案。而案發前二日，詹明仁前去仁武找被告，應係談論鑽石收購問題。待被告同意收購贓物，詹明仁始下手行搶，至為明確。從而，本件強盜案主導者為詹明仁，非被告，被告僅扮演收贓之角色，並無教唆強盜之犯行可言。綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有教唆強盜之犯行，應認不能證明此部分被告犯罪。爰將第一審關於被告教唆強盜部分撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。（二）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。依據卷內資料，詹明仁於九十七年五月九日警詢時供述，是指稱同案被告陳宗智提議強盜史琳之鑽石，並非出於被告之教唆。詹明仁嗣於九十六年五月十九日警詢時之供詞，僅稱若可以拿到史琳的鑽石的話，被告表示願意收購，又稱被告未說他願收購鑽石，須等看數量再決定價錢。且稱被告收到鑽石後，未問這批鑽石從何而來？前後陳述，並不一致，但均未敍及被告有教唆強盜鑽石之情事。另依詹明仁於偵查及第一審之供詞，前後反覆矛盾，難以採信。另綜合陳宗智於警詢及原審審理時之證述，亦顯示本件強盜罪係案發前一個月，由詹明仁提議行搶，並主導整個案子之進行，除帶陳宗智去指認史琳外，並對史琳進行二次跟蹤，後因陳宗智無法單獨完成行搶任務，乃找吳信義、張智嵐及曾承蔚一起作案。而案發前二日，詹明仁前去仁武找被告，應係談論鑽石收購問題，待被告同意收購贓物，詹明仁始下手行搶，至為明確。從而，本件強盜案主導者為詹明仁，非被告，被告僅扮演收贓之角色，並無教唆強盜之犯行。原審因認被告之辯解堪予採信，均已詳為說明。本件既查無適合於證明被告犯罪事實之積極證據，足以證明被告犯教唆強盜罪，關於案發前被告與詹明仁或史琳之間電話通聯內容，亦不足以證明被告犯行，另被告就其幫詹明仁賣金鑽表，所得款項之交付方式及金額等，所為供述縱前後矛盾，亦與其被訴教唆強盜無關，上訴意旨所指尚屬臆測，均不足以為被告不利之認定。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十九日
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