裁判字號：最高法院99年台上字第8034號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０三四號上訴人 洪坤慶
顏賢彰 陳金標 上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一八二八號、九十九年度上訴字第八五一、八六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０九九三、三一０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪坤慶、顏賢彰、陳金標上訴意旨略稱：㈠、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明與其所採用證據不符，致理由欄或事實欄之記載與其所採證據不相一致，或事實與理由欄內之記載與卷內證據前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，亦為當然違背法令。依據偵查卷內所附「鴻富號」漁船之航跡圖及第一審卷內所載標明該船之航次及時間等紀錄，與原判決附表（下稱附表）編號３至７所示「鴻富號」漁船之進、出港時間及航程記載完全無一相符。是以原審憑以認定洪坤慶等三人有罪之證據，顯與卷內資料不符，復未說明其理由，有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、承上，附表編號３至７所示之進、出港時間及航程記載，與本案所附航跡圖不符，已如前述，是以原判決事實以 洪慶坤 等三人至大陸地區與菲律賓地區購買漁貨之認定，已失所依據，縱洪坤慶等三人自白犯罪，惟本件如附表編號３至７欄之事實究應適用懲治走私條例第二條之走私罪？抑同條例第三條之運送走私物品罪？或同條例第十二條之準走私罪？原審未察所憑之理由與卷內證據資料無一相符，即逕予論罪科刑，有判決不備理由及消極不適用法則之違背法令。㈢、檢察官對外表示為緩起訴處分，並依刑事訴訟法第二百五十三條之二第二項規定就上開緩起訴條件徵得被告同意後，基於禁反言原則，檢察官應受該緩起訴處分之拘束，且檢察官緩起訴處分，既已對被告宣示，自發生效力而應受其拘束，不得擅自任意變更或撤銷，縱尚未經公告或未製作緩起訴處分書，亦不妨礙緩起訴處分之成立及生效。再依同法第二百五十三條之三第一項規定「被告於緩起訴期間內，有左列各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原緩起訴之處分，繼續偵查或起訴」之反面解釋，可知檢察官欲提起公訴訴追已獲有合法生效緩起訴處分之被告，除被告於緩起訴期間，有該條第一項所列各款情形外，尚須先撤銷該緩起訴處分，始得以繼續偵查或起訴。惟查本件顏賢彰就所犯本案先獲檢察官諭知緩起訴處分後，檢察官並未檢具事證，說明顏賢彰有何符合刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項各款之情事，而卷證內容亦未有撤銷緩起訴處分之書面或筆錄，檢察官在合法生效之緩起訴期間內，逕對顏賢彰提出本件公訴，核與刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項規定有違，其起訴程序違背法律之規定，應依同法第三百零三條第一款規定諭知不受理之判決。原審竟為有罪判決，即有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣、原判決認定洪坤慶等三人私運漁貨（均未扣冰重）依其附表編號３、５、６、７之「私運管制進口魚獲種類及數量欄」所示，依序為二十八點八噸、三十八點七噸、二十九點四噸、二十六點五噸，惟依卷內所附「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」中「備註欄」所載，就附表編號３部分係載「……小港漁會地磅單顯示實磅約為四十三點七一噸」、附表編號５係載「……小港漁會地磅單顯示實磅約為五十點一二噸」、附表編號６係載「……小港漁會地磅單顯示實磅約為四十九點八九噸」、附表編號７係載「……小港漁會地磅單顯示實磅約為四十四點五五零噸」等語，何以二者均未扣除冰重，俱有如此鉅大之差異？原審所憑認定洪坤慶等三人私運管制物品逾公告數額所認定之重量是否已扣除冰水？如未扣除冰水，則扣除後是否仍逾公告數額？又何以有二種重量之數據？此攸關原審諭知沒收所涉重量之事由，原判決就此未置一詞，亦有判決與卷內資料不符之理由矛盾。㈤、本案犯罪時點係於民國九十六年七月二十二日前，依九十二年十月二十三日行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項規定，所謂「管制進口物品」係指：「一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者，但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，此亦為原判決理由欄所肯認。然原判決事實欄所引「管制進口物品」要件復增加「未經主管機關公告准許輸入」之要件，與理由欄所引「管制進口物品」要件顯有矛盾，亦有事實與理由所載不一之矛盾，暨判決不適用法則之違誤。又依事實欄所載管制物品以「原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品（下略）」為要件，依文義反面解釋，倘經主管機關公告准許輸入即係非管制物品，然原審未查明附表所示漁獲是否已依主管機關公告准許輸入？倘已准許輸入，依原審判決所論「管制物品」定義是否仍屬懲治走私條例第二條所規範管制物品？此乃原審應依職權調查之事項，卻未予調查，且未於判決理由說明不予調查之理由，原判決容有判決違背法則，暨調查未盡之違背法令。
㈥、依司法院院字第二八三二號解釋意旨，得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知。
本件縱經成罪，然本案物品究否已經海關予以沒入，即有查究明白之必要，原審未向海關查詢調查，而以「遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料」等語，依刑法第三十八條第一項第三款之規定，於各該上訴人犯罪項下諭知沒收，而遽行判決，尚嫌率斷，顯有調查職責未盡之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定洪坤慶有附表編號３至８所載之走私罪、顏賢彰有附表編號３、５至８所載之走私罪、陳金標有附表編號３至５所載之走私罪，因而撤銷第一審關於洪坤慶走私有罪部分（附表編號３至８）及未經許可航行至大陸地區（附表編號１、２、５、８）部分（原審認定此部分未經起訴，故未予判決）、顏賢彰走私（附表編號３、５至８）部分、陳金標走私（附表編號３至５）部分科刑判決，改判論處洪坤慶等三人走私罪刑（洪坤慶所犯六罪，各處有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年二月；顏賢彰所犯五罪，各處有期徒刑二月，應執行有期徒刑六月；陳金標所犯三罪，各處有期徒刑二月，應執行有期徒刑四月），並為相關沒收之諭知。係以：洪坤慶等三人於偵、審中之自白、同案被告 楊泰順 、 楊永暉 、 楊清宏 、 王賢二 之證詞、修改船筏進出港紀錄介面、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院農業委員會漁業執照、漁船魚貨相片、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、漁船漁獲淨重計算列表、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）九十七年十二月十九日漁二字第０七七一二二七六０五號函暨所附航程紀錄表、漁業署九十八年三月五日漁二字第０九八一二０三一０七號函暨所附航程紀錄說明、海軍大氣海洋局九十八年八月二十七日海洋航圖字第０九八０００一０六七號函暨所附航海套圖、有機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、扣押物目錄表、扣押物實際重量估算表、漁船（貨）具領保管切結書、現場照片、漁船漁業執照、漁業署九十七年八月十二日漁二字第０九七一二一五五九八號函暨航程紀錄圖、漁業署九十九年三月十一日漁二字第０九九一二０五五三五號函暨ＶＤＲ航跡圖光碟、漁業署九十九年四月六日漁二字第０九九一二０七八九九號函暨航跡紀錄時間光碟、內政部九十九年四月十九日台內地字第０九九００七六七一一號函、國立台灣海洋大學九十八年七月二十八日海漁字第０九八０００八一０九號函、財政部高雄關稅局九十七年七月二十四日高普緝字第０九七一０一三八一三號函及所附法規、公告等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、據漁業署九十七年十二月十九日漁二字第０九七一二二七六０五號函所載，依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器（ＶＤＲ），係據以核算漁業動力優惠用油量為目的（見九十六年度偵字第三一０三九號卷第七十五頁），則卷附航跡圖所載航跡時間即難認係該漁船實際進出港口時間。本案「鴻富號」漁船實際進出港口時間，應以中和安檢所所載進出港紀錄為憑。原判決依據卷附修改船筏進出港紀錄介面及機漁船（含船員）進出港檢查表所載（見南部地區巡防局第五海岸巡防總隊九十六年十月二十九日南五總字第０九六００一五四０四號警卷第二二六至二三二頁、海岸巡防總局南部地區巡防局警卷第八十四頁），認定本件「鴻富號」漁船進出港時間分別為：「出港檢查日期時間：0000-00-0000：40：00；進港檢查日期時間：0000-00-0000：10：00」、「出港檢查日期時間：0000-00-0000：30：00；進港檢查日期時間：0000-00-0000：50：00」、「出港檢查日期時間：0000-00-000
0：00：00；進港檢查日期時間：0000-00-0000：40：00」、「出港檢查日期時間：0000-00-0000：00：00；進港檢查日期時間：0000-00-0000：40：00」、「0000000000出、高雄；000
0000000進、高雄」，即無不符。則原審以上開航跡圖、修改船筏進出港紀錄介面及機漁船（含船員）進出港檢查表等證據，作為洪坤慶等三人自白犯罪之補強證據，並認定其等就附表編號５部分，係犯懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口逾公告數額罪。洪坤慶所為附表編號３、４、６、７部分；顏賢彰所為附表編號３、６、７部分；陳金標所為附表編號３、４部分係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，要無悖離經驗法則、論理法則或未盡職權調查之違法可言。上訴意旨㈠、㈡指摘原判決有判決理由矛盾、不適用法則之違背法令云云，顯屬無稽。㈡、刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第二百五十三條之一，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為一年以上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。此一緩起訴處分通常具有檢察官最終處分之意義，並予案件諸多關係人以極大之影響，且因賦予一定之法律上效果，是法律乃規定必須對外為明確之表示，同時應出以書面，此觀同法第二百五十五條自明。則檢察官所為之緩起訴處分究何時發生效力，端繫於是否符合：①是否對外表示（即對外揭示公告）；及②是否為緩起訴處分書面等二要件。如檢察官僅於偵查中當庭對被告諭知緩起訴處分，而無對外揭示公告或製作緩起訴處分書者，難認上開緩起訴處分已合法生效。查，本件依九十七年八月十四日偵查筆錄所載（見九十六年度偵字第三０九九三號卷第七十四至八十頁），縱認檢察官當庭諭知予顏賢彰緩起訴處分，惟該處分並未對外揭示公告，亦未以書面為之，揆諸前揭說明，尚難認該緩起訴處分已合法生效。則檢察官嗣後依偵查所得之證據，足認顏賢彰有犯罪嫌疑而提起公訴，即難認有何違誤。㈢、依洪坤慶等三人行為時，即九十一年六月二十六日修正公布並施行之懲治走私條例第二條第一項及第四項係規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」行政院據此於九十二年十月二十三日修正「管制物品項目及其數額」丙項，公告管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過一千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。是行為人如一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過一千公斤者，即該當懲治走私條例第二條第一項所定之要件。卷查本件洪慶坤等三人所載之魚貨均為海關進口稅則第三章所列之物品（見九十八年度訴字第六四九號卷第一六五頁）。又依「鴻富號」漁船漁貨計算淨重列表所載（漁貨淨重係乘上實物冰重零點八至零點九），洪坤慶等人於附表編號３、５、６、７所示時間捕獲之漁貨淨重分別為二十五點八九、三十四點八三、二十六點四六及二十三點六八噸，顯已超過上開「管制物品項目及其數額」丙項所定之管制物品重量限額。縱附表所示之「私運管制進口之漁貨種類及數量」欄，有未扣除冰重即憑以認定上訴人等所載運之漁貨已逾上開管制限額而略有疏漏，及與卷內資料有所不符等情，然亦於判決結果無影響。又原判決於理由欄貳、二、㈠內已敘明本件洪坤慶等三人行為時，即九十二年十月二十三日修正公布施行之「管制物品項目及其數額」丙項，於九十七年二月二十七日復經修正，然此為行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，即應適用九十二年十月二十三日修正公布施行之「管制物品項目及其數額」丙項規定。原判決事實欄雖贅列「未經主管機關公告准許輸入」之要件，略有微疵，亦難認於判決結果有影響。依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，上訴意旨㈣、㈤指摘原判決有與卷內資料不符等違誤云云，核非適法上訴第三審之理由。㈣、原判決認附表編號３至８所示之漁獲，係分別為洪坤慶等三人及同案被告楊清宏、楊泰順、楊永暉、王賢二等人所共有，且為其等共同犯私運管制進口罪所得之物，且遍查全卷，並無已經海關予以行政沒入之資料，依責任共同原則，爰依刑法第三十八條第一項第三款之規定併予宣告沒收，已詳敘其憑以認定之證據及理由，經核並無違誤。且洪坤慶等三人及其辯護人於原審審理時，從未爭執渠等所捕獲之漁貨業經海關予以行政沒入之事實，乃竟於上訴本院時方爭執上開事實，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。綜上，本件上訴意旨無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見而為爭執，皆非適法之上訴第三審理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月三十一日
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