裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第333號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡建仲選任辯護人王銘助律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9113號），本院判決如下：
主文蔡建仲犯如附表編號一至九所示之各罪，均累犯，各處如附表編號一至九「所犯罪名及諭知之主刑、從刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元，其中新臺幣陸仟元與「 小彭 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其中新臺幣叁仟元與「小彭」或「豆花」或「阿炮」或「 曾信昌 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其中壹仟元與「豆花」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其中壹仟元與「豆花」或「阿炮」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其餘壹仟元與「曾信昌」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案之門號0000000000號NOKIA牌行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、蔡建仲前因妨害風化案件，經本院以民國97年度訴字第2466號判決判處有期徒刑7月，於99年12月17日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍分別與真實姓名、年籍不詳之綽號「小彭」、「豆花」、「阿炮」、「曾信昌」等成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「小彭」、「豆花」、「阿炮」、「曾信昌」將渠等所有之第三級毒品愷他命交付予蔡建仲伺機販賣，或由蔡建仲以電話聯絡「小彭」、「豆花」、「阿炮」、「曾信昌」等人到場交易，而共同為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
（一）於100年8月23日下午， 錢姿妤 以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午4時許，由蔡建仲在其所經營位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號之檳榔攤，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣「小彭」寄售之第三級毒品愷他命1包予錢姿妤。
（二）於100年8月27日下午， 林信誌 以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚上10時13分後之某時，由蔡建仲通知「小彭」或「豆花」或「阿炮」或「曾信昌」中1人到上址檳榔攤，以1,500元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命1包予林信誌。
（三）於100年8月29日下午，錢姿妤以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚上9時後之某時，由蔡建仲在上址檳榔攤，以1,500元之價格，販賣「小彭」寄售之第三級毒品愷他命1包予錢姿妤。
（四）於100年9月5日上午， 吳雅琪 以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日上午9時20分後之某時，由蔡建仲在上址檳榔攤，以1,500元之價格，販賣「小彭」寄售之第三級毒品愷他命1包予吳雅琪。
（五）於100年9月5日下午，錢姿妤以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午6時14分後之某時，由蔡建仲在上址檳榔攤，以1,500元之價格，販賣「小彭」或「豆花」或「阿炮」或「曾信昌」中1人寄售之第三級毒品愷他命1包予錢姿妤。
（六）於100年9月6日下午， 林敬宏 以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚上8時16分後之某時，由蔡建仲通知「豆花」到上址檳榔攤，以1,000元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命1包予林敬宏。
（七）於100年9月17日下午，林敬宏以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午6時2分後之某時，由蔡建仲通知「豆花」或「阿炮」中1人到上址檳榔攤，以1,000元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命1包予林敬宏。
（八）於100年9月18日凌晨，林敬宏以持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日凌晨2時31分後之某時，由蔡建仲與「曾信昌」至林敬宏位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號3樓住處，以1,000元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命1包予林敬宏。
（九）於100年9月21日下午，錢姿妤以向友人借用之門號0000000000號行動電話撥打蔡建仲持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚上7時25分後之某時，由蔡建仲在上址檳榔攤，以1,500元之價格，販賣「小彭」寄售之第三級毒品愷他命1包予錢姿妤。
嗣為警查獲，並扣得蔡建仲所有搭配門號0000000000號SIM卡使用之NOKIA牌行動電話機具1支（序號：000000000000000）及硬質香菸盒1個（內有卡片2張、玻璃板1片、小鐵管1根）。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告蔡建仲之辯護人否認證人錢姿妤、林信誌、林敬宏、吳雅琪之警詢筆錄之證據能力（見本院卷第24頁），且經核又不符合傳聞法則例外之規定，是錢姿妤、林信誌、林敬宏、吳雅琪於警詢時之陳述，自不得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649號判決參照）。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院100年度臺上字第6247號判決參照）。經查：證人錢姿妤、林信誌、林敬宏、吳雅琪偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有其等證人結文附卷可稽〔見臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）100年度偵字第9113號卷（下稱偵卷）第92頁、第101頁、第110頁、第83頁〕，被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且錢姿妤、林信誌、吳雅琪並於本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並均經公訴人及被告、選任辯護人進行詰問程序，另被告及其辯護人並捨棄傳訊林敬宏，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，另於本院審理時，將前開錢姿妤、林信誌、林敬宏、吳雅琪之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
三、其餘本判決下列所援供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並據證人錢姿妤、林信誌、林敬宏、吳雅琪於偵訊中及本院審理時證述屬實，復有卷附本院100年聲監字第634號、聲監續字第637號通訊監察書及電話附表影本各1紙、0000000000號與0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話對話之通訊監察譯文、彰化縣警察局刑事警察大隊警員製作之職務報告1紙可稽，及扣案之NOKIA牌行動電話機具1支（序號：000000000000000）可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。又被告自承其與綽號「小彭」、「豆花」、「阿炮」、「曾信昌」共同販賣，會獲得一些免費之愷他命施用，或有時候可以較便宜之價格取得愷他命等語（見本院卷第244頁），且販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險而販賣，是被告販賣第三級毒品愷他命，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪確定。從而，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告就前揭事實欄一之（一）、（三）、（四）、（九）之犯行，與「小彭」間；就前揭一之（二）、（五）之犯行，與「小彭」或「豆花」或「阿炮」或「曾信昌」間；就前揭一之（六）之犯行，與「豆花」間；就前揭一之（七）之犯行，與「豆花」或「阿炮」間；就上開一之（八）之犯行，與「曾信昌」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告各該次販賣前之各次持有第三級毒品愷他命純質淨重皆未達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，故尚無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題。被告如附表所犯9次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開事實欄所載之前科科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告對於上開犯行，在偵查中於本院100年10月17日羈押訊問及本院審理中（見本院卷240頁）均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並先加後減之。
（二）爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第三級毒品，然被告販賣第三級毒品之次數9次，價格僅為1,000元、1,500元，其價值不高，獲利不多，情節尚非嚴重，且犯後於偵、審中坦承犯行，有悔意之態度，有效節省司法調查資源，暨其犯罪動機、智識程度、生活狀況、犯罪所生危害等一切情狀，就附表編號一至九之犯行分別量處如附表「所犯罪名及諭知之主刑、從刑」欄所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（三）辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度臺上字第733號判決亦同此旨）。查被告販賣第三級毒品愷他命之次數計有9次，數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定最低度刑期本得減至2年6月有期徒刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（四）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年臺上字第4463號判決參照）。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年臺上字第5872號判決參照）。經查：⑴被告於附表編號一至九所示未扣案之販賣愷他命所得依序為1,500元、1,500元、1,500元、1,500元、1,500元、1,000元、1,000元、1,000元、1,500元，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行主刑項下，與各共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。⑵行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第2230號判決參照）。本件扣案之門號0000000000號NOKIA牌行動電話手機1支（含SIM卡1張）係被告所有，供作事實欄一之（一）至
（九）販賣第三級毒品愷他命所用之物，此業據被告於本院審理時自承明確（見本院卷第23頁反面），並經本院認定如前，是門號0000000000號行動電話手機1支（含SIM卡
1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一之（一）至（九）各該次主刑項下併予分別宣告沒收。
⒉扣案之硬質香菸盒1個（內有卡片2張、玻璃板1片、小鐵
管1根）並無證據證明與本件犯行有直接關係，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項1，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官陳義忠法官蘇雅慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月13日
書記官吳芳儀附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌───┬─────┬───────────┬───┬─────┬────────┐│編號│事實欄│所犯罪名及諭知之主刑│編號│事實欄│所犯罪名及諭知││││、從刑│││之主刑、從刑│├───┼─────┼───────────┼───┼─────┼────────┤│一│一之（一）│蔡建仲共同販賣第三級毒│二│一之（二）│蔡建仲共同販賣第││││品，累犯，處有期徒刑貳│││三級毒品，累犯，││││年柒月，未扣案之販賣第│││處有期徒刑貳年柒││││三級毒品所得新臺幣壹仟│││月，未扣案之販賣││││伍佰元與「小彭」連帶沒│││第三級毒品所得新││││收，如全部或一部不能沒│││臺幣壹仟伍佰元與││││收時，以其等財產連帶抵│││「小彭」或「豆花││││償之。扣案之門號098146│││」或「阿炮」或「││││4807號電話手機壹支（含│││曾信昌」連帶沒收││││SIM卡壹張）沒收。│││，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其等│││││││財產連帶抵償之。│││││││扣案之門號098146│││││││4807號電話手機壹│││││││支（含SIM卡壹張│││││││）沒收。│├───┼─────┼───────────┼───┼─────┼────────┤│三│一之（三）│蔡建仲共同販賣第三級毒│四│一之（四）│蔡建仲共同販賣第││││品，累犯，處有期徒刑貳│││三級毒品，累犯，││││年柒月，未扣案之販賣第│││處有期徒刑貳年柒││││三級毒品所得新臺幣壹仟│││月，未扣案之販賣││││伍佰元與「小彭」連帶沒│││第三級毒品所得新││││收，如全部或一部不能沒│││臺幣壹仟伍佰元與││││收時，以其等財產連帶抵│││「小彭」連帶沒收││││償之。扣案之門號098146│││，如全部或一部不││││4807號電話手機壹支（含│││能沒收時，以其等││││SIM卡壹張）沒收。│││財產連帶抵償之。│││││││扣案之門號098146│││││││4807號電話手機壹│││││││支（含SIM卡壹張│││││││）沒收。│├───┼─────┼───────────┼───┼─────┼────────┤│五│一之（五）│蔡建仲共同販賣第三級毒│六│一之（六）│蔡建仲共同販賣第││││品，累犯，處有期徒刑貳│││三級毒品，累犯，││││年柒月，未扣案之販賣第│││處有期徒刑貳年柒││││三級毒品所得新臺幣壹仟│││月，未扣案之販賣││││伍佰元與「小彭」或「豆│││第三級毒品所得新││││花」或「阿炮」或「曾信│││臺幣壹仟元與「豆││││昌」連帶沒收，如全部或│││花」連帶沒收，如││││一部不能沒收時，以其等│││全部或一部不能沒││││財產連帶抵償之。扣案之│││收時，以其等財產││││門號0000000000號電話手│││連帶抵償之。扣案││││機壹支（含SIM卡壹張）│││之門號0000000000││││沒收。│││號電話手機壹支（│││││││含SIM卡壹張）沒│││││││收。│├───┼─────┼───────────┼───┼─────┼────────┤│七│一之（七）│蔡建仲共同販賣第三級毒│八│一之（八）│蔡建仲共同販賣第││││品，累犯，處有期徒刑貳│││三級毒品，累犯，││││年柒月，未扣案之販賣第│││處有期徒刑貳年柒││││三級毒品所得新臺幣壹仟│││月，未扣案之販賣││││元與「豆花」或「阿炮」│││第三級毒品所得新││││連帶沒收，如全部或一部│││臺幣壹仟元與「曾││││不能沒收時，以其等財產│││信昌」連帶沒收，││││連帶抵償之。扣案之門號│││如全部或一部不能││││0000000000號電話手機壹│││沒收時，以其等財││││支（含SIM卡壹張）沒收│││產連帶抵償之。扣││││。│││案之門號00000000│││││││07號電話手機壹支│││││││（含SIM卡壹張）│││││││沒收。│├───┼─────┼───────────┼───┴─────┴────────┘│九│一之（九）│蔡建仲共同販賣第三級毒││││品，累犯，處有期徒刑貳││││年柒月，未扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣壹仟││││伍佰元與「小彭」連帶沒││││收，如全部或一部不能沒││││收時，以其等財產連帶抵││││償之。扣案之門號098146││││4807號電話手機壹支（含││││SIM卡壹張）沒收。│└───┴─────┴───────────┘