裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1148號上訴人即被告 李仁忠 選任辯護人 吳春生 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄法院100年度訴字第875號中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21160號、第24369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇及教唆偽證暨定執行部分均撤銷。
李仁忠教唆犯偽證罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判與第三項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之比利時FN廠製半自動制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETT
A廠半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事實
一、李仁忠明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造手槍、子彈之犯意，於民國98年2月16日前之某日，持有比利時FN廠制、口徑9MM制式銀黑色半自動手槍1支（槍枝編號：0000000000號，下稱比利時制式手槍）、可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠黑色半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱仿BERETTA手槍）及子彈2顆。李仁忠將2顆子彈分別裝填至前開比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍後，將槍枝放入1只黑色側背包，於98年2月16日凌晨2時許，將該側背包置放於自小客車內，與友人 黃萬吉 （業經法院以98年度訴字第1716號判決有罪確定）一同開車前往 陳至隆 開設之御匠刺青館（址設高雄市○○區○○路○○○號），到達之後，李仁忠、黃萬吉上至2樓，李仁忠並與在場之 黃漢文 、 黃顯欽 及其他多人以天九牌賭博。同日凌晨2時40分許，李仁忠與黃顯欽、黃漢文因賭博糾紛發生衝突，李仁忠遂暗示黃萬吉下樓至自小客車內，拿取該裝有槍枝之黑色側背包，黃萬吉隨即將該側背包拿上2樓並放至某房間內，因李仁忠與黃顯欽、黃漢文兄弟爭吵越見激烈，李仁忠遂取出該側背包，並將其中之仿BERETTA改造手槍（含已裝填之子彈）交給黃萬吉，二人基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，持用該支仿BERETTA改造手槍，李仁忠另緊接取出比利時制式手槍，並對天花板擊發1槍（恐嚇部分未據起訴），隨後黃萬吉所持之仿BERETTA改造手槍亦不慎走火而擊發1槍，李仁忠、黃萬吉即行離去，黃漢文、黃顯欽旋報警處理，警方於同日至御匠刺青館扣得遺留在現場之彈殼1個，其後黃萬吉於同月20日攜上開比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍向警方自首。
二、李仁忠為脫免自己上開非法持有槍、彈刑責，即與黃萬吉商議，由黃萬吉於98年2月20日攜帶上開比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍向警自首，並偽承該等槍枝均由黃萬吉保管持有，且上開持槍射擊及恫嚇黃顯欽、黃漢文，均由黃萬吉一人所為，與李仁忠無關，藉以頂替李仁忠之犯行。李仁忠另慮及黃顯欽、黃漢文已向警方指述自己持槍射擊之事，復與姓名年籍不詳之成年友人，基於教唆偽證之犯意聯絡，於98年5月8日前某日，由該不詳人士與黃漢文、黃顯欽接觸，唆使黃顯欽、黃漢文日後作證時為虛偽陳述，掩飾李仁忠上開持有槍枝及開槍之事。黃漢文、黃顯欽因而於98年5月8日，在臺灣高雄地方法院檢察署98年偵字第7323號、第7844號及98年他字第1421號李仁忠、黃萬吉涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，於訊問程序，經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文簽名具結並表明願意作證後，以證人身分，就李仁忠於98年2月16日在御匠刺青館有無持槍射擊之案情重要事項，黃漢文虛偽證稱：「我看到時只有黃萬吉拿槍出來開，先前之所以在警局報案時表示有兩個人分持兩把槍，是因為黃萬吉一拿槍出來開時，我們很害怕都全部蹲下，所以以為他們是1人拿1把槍，綽號 阿宗 之人有出手毆打我弟弟，我以為他是拿槍打的」；黃顯欽則稱：「我跟李仁忠賭博時玩得不愉快發生口角，而黃萬吉從廁所出來時以為我們要打架，所以就持槍出來，向天花板開了1槍，後來槍掉到地上又擊發了1槍」云云（黃漢文、黃顯欽涉犯偽證部分，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴處分確定），足以影響檢察官或法院認定李仁忠有無非法持有槍、彈之事實認定。嗣因黃萬吉於99年1月28日在另案98年訴字第1716號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審判程序，以被告身分自述本案之槍彈均為李仁忠所持有等事實，始查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、程序事項—
一、再行起訴之理由按不起訴處分確定後，因傳訊證人發見新證據者，依刑事訴訟法第260條第1款規定，與同法第420條第1項第6款，所謂確實之新證據，其情形不同（司法院院字第1641號解釋參照）。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現新事證者，自得再行起訴（最高法院100年台上字第5637號判決參照）。本件被告非法持有槍彈之同一事實，黃萬吉、黃顯欽、黃漢文雖曾分別以被告、證人身分到庭證述陳明被告並未犯本案犯行，經檢察官於98年9月8日以98年度偵字第7323、7844號對被告為不起訴處分確定。惟黃萬吉、黃顯欽、黃漢文嗣經檢察官再行傳訊，均已具結證述被告確有持槍之事實，足認被告確有本案犯行之犯罪嫌疑，即屬刑事訴訟法第260條第1款發現新事實或新證據之情形，檢察官就同一事實再行起訴，並無違法，本院自應予以受理，並為實體上之裁判。
二、證據能力之說明㈠卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書或函文意見，雖係審判
外之書面陳述，且係警察機關逕送鑑定。但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署關於槍枝、子彈有無殺傷力定等事項之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年
9月9日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」可按，視同檢察官之囑託鑑定，且俱載明鑑定之經過與結果，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，得作為證據。
㈡證人黃萬吉、黃漢文、黃顯欽於偵查中之供述，均經具結而
為證述，復於原審以證人身分到庭作證，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為判決之依據。其餘所引用之傳聞證據，因當事人及選任辯護人均於準備程序中明示同意作為證據，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第1項規定，認此等傳聞證據，均有證據能力。
貳、實體事項—
一、不爭執事實及本件爭點
（一）被告及黃萬吉於98年2月16日凌晨2時許，至御匠刺青館，被告並在該館2樓與黃顯欽、黃漢文及現場其他不詳之人以天九牌賭博，嗣被告與黃顯欽、黃漢文起口角爭執，緊接現場即有人持槍射擊，共計2聲槍響，經黃顯欽、黃漢文於同日報警處理，黃萬吉嗣於同月20日攜帶比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍各1支向警方投案，並自首上開槍枝即
2月16日於御匠刺青館射擊所用之槍枝等情，此部分事實為被告所不爭執，核與黃萬吉、黃顯欽、黃漢文證述情節相符。復有黃萬吉於投案時，所交出之比利時制式手槍、仿BERE
TTA改造手槍各1支可佐。該等槍枝經送鑑定結果，其中銀黑色交雜之槍枝（槍枝編號：0000000000號）係口徑9mm制式半自動手槍，比利時FN廠製，因槍號磨滅過深，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用；另支則為改造手槍（槍枝編號：0000000000號)，仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力，有卷附之刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及附件照片10張可查（偵一卷第11至14頁）。
其中仿BERETTA改造手槍經送交內政部警政署刑事警察局試射，試射之彈殼與警方在御匠刺青館所扣得之彈殼比對結果，退子痕、彈室痕等特徵均相吻合，可認該扣得之彈殼是由該支仿BERETTA改造手槍所擊發，亦有卷附該局98年7月20日刑鑑字第0000000000號函可稽（偵二卷第4頁），此部分事實堪可認定。
（二）被告矢口否認有何非法持有槍彈，持槍射擊及唆使黃顯欽、黃漢文為虛偽證述之犯行，辯稱：我跟黃萬吉於98年2月16日2時許，原本搭計程車要到御匠刺青館刺青，到達該館後因故沒有紋身，但在該館2樓與黃顯欽、黃漢文及 丁俊甫 等多人現場把玩天九牌賭博，後來我與黃顯欽、黃漢文起口角衝突，黃顯欽、黃漢文欲出手打我，我就聽見後面有槍聲，隨即看到自廁所出來的黃萬吉手拿1支槍，現場之人並已蹲下，我便以空手毆打黃顯欽頭部，黃萬吉緊接以槍托再打黃顯欽頭部，因而不慎走火擊發了1槍，我立刻將黃萬吉帶離現場，當日我並沒有帶任何槍彈及開槍，事先也不知黃萬吉有帶槍過去，黃萬吉、黃顯欽、黃漢文先前警詢、偵查時也都說是黃萬吉開槍，不是我，我也沒有唆使黃顯欽、黃漢文作偽證云云。是案發當日，上開槍彈究係何人攜至御匠刺青館，被告當時有無持有槍彈？是否曾以制式手槍對天花板射擊1發？有無與他人共同教唆黃漢文、黃顯欽在偵查庭偽證？乃本案應審究之爭點。茲就非持有持有槍彈，及教唆偽證兩部分，各述如下：
二、被告非法持有槍彈部分：
（一）認定事實所憑之證據及理由㈠證人黃萬吉於99年4月2日、12月2日、12月13日偵訊及原
審時證稱：扣案之比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍及子彈原由被告保管持有，我與被告於98年2月16日本來開車要去御匠刺青館刺青，但到達後被告在該處2樓與黃顯欽、黃漢文及在場之人賭天九牌，因其後大起口角，被告便要我到自小客車內拿側背包，才知被告有帶槍去，我將該側背包拿到2樓後先放在該樓另個房間並告知被告，因被告仍與黃顯欽、黃漢文爭吵，被告便走進房間將槍拿出來，將其中仿BERETTA改造手槍交給我，被告隨即拿出比利時制式手槍對空開了1槍，我拿著不會用，誤按因而走火也擊發1槍等語（偵三卷第34頁，偵四卷第24頁，原審卷第55至63頁）。所述情節，與證人黃漢文於99年4月2日、12月13日偵訊及原審所證：我陪同我弟黃顯欽於98年2月16日到御匠刺青館玩牌，一開始看到被告時，被告沒有拿槍，但進去沒多久被告、黃顯欽就因玩牌發生口角，我就看到被告、黃萬吉各拿1把槍，被告先對空鳴槍，之後被告以槍托打黃顯欽頭部等語（他二卷第15頁，偵四卷第25頁，原審卷第70至72頁）；證人黃顯欽於99年4月2日、12月13日偵訊及原審所證：看到被告、黃萬吉至小房間走出來，我跟黃漢文要離開現場，就看到被告從桌下拿槍出來對空鳴槍，命令我們不能走，要我下跪，並以槍托朝我頭部搥了一下，槍枝走火又擊發1槍，我看到被告、黃萬吉各拿1支槍等語（他二卷第16至17頁，偵四卷第25頁，原審卷第74至77頁），大致相符。
㈡依證人黃萬吉、黃顯欽、黃漢文上開之證述，參以證人陳至
隆於98年2月16日警詢所稱：是1名綽號「阿宗」（即李仁忠）男子對天花板開槍警告，黃顯欽頭部也遭他持槍毆傷，當時我有在場，「阿宗」持銀色手槍1支，他朋友「蕃薯」（即黃萬吉）也持黑色手槍1支等語。其後雖改稱無法確定何人開槍，或有聽到槍聲但沒看清楚云云，但對先前陳述之立證過程有何瑕疵未能合理說明，無非迴護被告之詞，意在寧人息事，難以信實。再佐以現場所扣得之彈殼，確係由黃萬吉所交出之仿BERETTA改造手槍擊發子彈所遺留，另御匠刺青館2樓天花板確於98年2月16日遭人開槍射擊，因而遺留1彈孔乙情，亦據到現場勘查之員警 張慶和 證述在卷（偵一卷第35頁），並有天花板遭射擊之照片可資 佐明 （警二卷第64至74頁）。足認扣案之比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍原均由被告保管，嗣由其裝入側背包並置於自小客車內，於98年2月16日凌晨與黃萬吉開車攜帶至御匠刺青館，被告因賭博糾紛與黃顯欽發生口角後，黃萬吉即依被告指示，從自小客車取出裝有槍枝之側背包回至刺青館2樓，嗣由被告將槍彈取出，並將其中仿BERETTA改造手槍交由黃萬吉共同持有，被告為對互有口角之黃顯欽、黃漢文施以恫嚇，自己即持比利時制式手槍先對天花板鳴槍射擊1發，嗣因黃萬吉所持之仿BERETTA改造手槍走火，因而亦擊發1發子彈等情，堪以認定。至被告辯護人雖指被告與黃顯欽、黃漢文既已發生激烈口角，衡情應不可能容許其指示黃萬吉至樓下之自小客車取出裝有槍彈之側背包云云。然就現場情狀而論，被告雖已與黃顯欽、黃漢文發生口角，只須趁機口頭指示黃萬吉即可，且黃萬吉並未與黃顯欽、黃漢文發生口角爭執，本可離開下樓再回至樓上，亦僅須花費甚短時間，辯護人上揭所指，尚非有理。
㈢又證人黃萬吉所述第2發槍響，係因其所持之仿BERETTA改
造手槍走火所擊發，且被告只有對空鳴槍，沒有拿槍托打人等節（原審卷第64頁），雖與證人黃顯欽所稱2聲槍響均由被告持比利時制式手槍所射擊，第2發係被告持槍要我下跪並以槍托朝我頭部槌了一下，因而走火擊發等情（原審卷第77至78頁），有所出入。然黃萬吉與黃顯欽、黃漢文三人，對於被告、黃萬吉各自持有1支手槍，被告確有先對空鳴槍乙次，現場共計2聲槍響等基本事實所述均屬一致。觀以第
2發究竟是何人所誤擊，審以黃萬吉既已自承頂替被告犯行，並據實供出本件詳情，實無再曲意迴護被告之可能，應無須刻意隱瞞案發情狀，捏造第2發槍響係由自己所持仿BERE
TTA改造手槍擊發之虛偽情事。參以黃顯欽於第2發走火擊出時遭受頭搥，自未目擊第2發槍響係由何支手槍所擊出，若黃萬吉於黃顯欽遭被告以槍把搥頭之際，同時誤按而走火，極可能讓黃顯欽誤以為是同把槍所擊發。準此，黃萬吉對於第2發槍聲係由其誤觸擊發之證述，應較可採。然而，黃萬吉就其得否肯定被告有無持槍把毆打黃顯欽乙節，復已證陳：我不知道被告有無持槍托要打黃顯欽頭部，我只有看到被告對空鳴槍（原審卷第79頁），表明無法確定被告有無毆打之舉，故應以遭被告以槍恫嚇並持之槌以頭部之黃顯欽記憶較為深刻。是當時2發槍響，係被告持比利時制式手槍先對天花板鳴槍射擊1發，嗣因黃萬吉所持之仿BERETTA改造手槍走火，因而亦擊發1發子彈之事實，堪可確定。
（二）對被告有利之證據不採納之理由㈠黃萬吉自98年2月20日警詢自首起，至原審法院98年度訴字
第1716號案件99年1月28日審理期日前階段，雖以被告身分始終供稱：比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍乃綽號「 阿昇 」之人所寄放，於98年2月16日將槍帶在身上並攜至御匠刺青館，因被告與黃顯欽發生口角，見黃顯欽作勢毆打被告，立即自腰間取出其中1把對著天花板開了1槍，因已沒有子彈，又立刻從腰間取出另把槍，並喝令黃顯欽不要動，因一時緊張因而走火擊發等情，表明被告與扣案之槍枝及本件槍擊事件無關。然其於99年1月28日審理期日後階段已然坦承：因被告尚有另案必須入監執行，如果本案再遭判刑將長期在監，故被告要我自己擔起本案全部罪責，並承諾免除我所欠3、4萬元債務外，另會給我一些錢，我才答應主動替他頂罪。參以被告確因另件違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院於97年11月4日判處應執行有期徒刑11年8月，嗣經最高法院於98年4月2日判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。黃萬吉所述被告已因他案須長期入監執行之情由，非無所本。衡以黃萬吉因自承頂替被告本案犯行，經原審法院於100年6月9日以100年度簡字第2800號判處有期徒刑5月確定，亦有前揭判決可查。黃萬吉嗣後改口所述之內容，非僅單方指述被告犯罪，亦無法脫免其持有槍彈刑責，應不至為求誣陷被告，另自陷頂替罪責。何況其亦敘明：事發前被告對我是一種臉孔，事後又是一種臉孔，等我承擔下來後，我感覺他沒事情不理我，他應該也要關心案情吧，事情是我幫他扛的，事後連一通電話也沒有，也沒給我錢（原審卷第60頁）。足徵黃萬吉確因顧及被告已有他案須入監之情，又經被告誘之以利，始於案發之初代行頂罪，黃萬吉先前警詢、偵訊及原審法院98年度訴字第1716號案件審理期日前階段所為有利於被告之陳述，顯屬迴護偏袒被告之詞，不足採信。
㈡黃顯欽、黃漢文於98年5月8日在臺灣高雄地方法院檢察署
98年偵字第7323號、7844號及98年他字第1421號被告及黃萬吉涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，於訊問程序，經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文簽名具結並表明願意作證後，黃漢文、黃顯欽分別證稱：「我看到時只有黃萬吉拿槍出來開，先前之所以在警局報案時表示有兩個人分持兩把槍，是因為黃萬吉一拿槍出來開時我們很害怕都全部蹲下，所以以為他們是1人拿1把槍」、「我跟李仁忠賭博時玩得不愉快發生口角，而黃萬吉從廁所出來時以為我們要打架，所以就持槍出來，向天花板開了1槍，後來槍掉到地上又擊發了1槍」各等語（他一卷第7至9頁）。嗣於99年4月2日偵訊及原審時改證稱：先前因被告透過他人來請託，表示被告已有他件刑事案件，因此將本案全部推給黃萬吉，我們想說事情能結束就好，不想惹事，因此始於98年5月8日作偽證等語，坦承於該日偵訊所為之證述虛偽不實，此有上開筆錄及結文在卷可憑（他一卷第5至12頁），乃於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽之陳述。其後並經檢察官於100年3月13日以100年度偵字第8870號為緩起訴處分，有緩起訴處分書乙份可查（偵五卷第75至76頁）。稽此情狀，黃顯欽、黃漢文明知前於98年5月8日作證時業經具結，已受偽證罪之拘束並已陳述有利被告之事項，若僅為改口誣指被告持有槍枝，反自招偽證罪責，顯有悖事理。何況，黃顯欽、黃漢文最初於98年2月16日案發當日即已向警方指述被告持槍射擊之事（警二卷第30至34頁），若其二人有意誣指被告，亦應維持最初於警詢時所述被告持槍射擊之情節至最終，何必另於98年5月8日偵訊時具結改口模糊被告持槍之確切情節，致受偽證之罪責？益徵黃顯欽、黃漢文於98年5月8日之證詞，難以作為被告有利之認定。㈢被告於原審聲請傳訊證人丁俊甫證稱：本案案發時，我也在
御匠刺青館現場，我有看到某人開槍，該人手拿2支槍控制場面，但不是被告，被告沒有拿槍，也沒有人拿槍給他，被告只有跟人吵架拉扯而已，也沒有看到有人對空鳴槍等語。但所述上情，非但與黃萬吉、黃顯欽、黃漢文、陳至隆4位證人所述不合，且所稱未見有人對空鳴槍，亦與現場天花板確有遺留彈孔之情狀不符，顯有勾串迴護之嫌，自難憑信。又被告對於案發日之現場情狀，初於98年2月20日偵查時辯稱：我因為賭博跟黃顯欽起口角，黃顯欽作勢要打我，剛好從廁所出來的黃萬吉看到，就走到我背後，取出手槍向天花板開了1槍，我聽見槍聲轉頭看，就看到黃萬吉手中有持槍，我攬著黃萬吉要離開，黃萬吉把槍放進手提袋中，但他腰際還有另把槍，要一併放進袋中時掉落在地上走火，也擊發
1槍，黃萬吉趕快撿起來放入袋裡，我們就離開現場，黃顯欽頭部可能因現場混亂才受傷，我跟黃萬吉都沒有打他云云。嗣於99年12月2日偵訊時改稱：「手持槍械的是黃萬吉，總共只開了1槍」「當時現場太亂了，對空鳴槍是第1槍，後來黃萬吉又拿另1把槍再擊發」「沒看清楚黃萬吉開第1槍時手上拿幾把槍」「只有看到他拿槍，但沒有看到他拿幾把槍」云云。不僅與先前所稱：確有看到黃萬吉共持2把槍，及先向天花板開槍、後又走火擊發之辯詞矛盾，且隨著檢察官之問題而更易證詞內容，已難信實。其後於原審再改稱：我看到黃萬吉手拿1把槍，所有人都已蹲下，我就空手打了黃顯欽頭部1下，黃萬吉緊接以槍托再打黃顯欽頭部1下，因而不慎走火又擊發了1槍，從頭到尾只看到1把槍云云。對於其與黃萬吉究竟有無毆打黃顯欽頭部、現場共見幾把槍枝等節反覆不一，致說詞矛盾，扞格互見，被告前後所辯，無足憑採。
三、被告共同教唆偽證部分：㈠黃顯欽、黃漢文對於其二人於98年5月8日偵訊時作偽證乙
節已自承在卷，黃顯欽證稱：被告沒有自己出面，而是透過朋友和我商量，該名被告之友人表示受被告請託，本案黃萬吉要自己1個人擔，要我出庭時作證說是黃萬吉開槍的，我沒有問原因，但從他們的談吐得知黃萬吉沒有前科，被告有
1條前科待執行等語（原審卷第75至76頁）；黃漢文則稱：我是聽黃顯欽說黃萬吉要自己扛本案的罪責，所以要我跟黃顯欽作偽證，我沒有跟被告、黃萬吉接觸此事，不清楚何人要求我們作偽證，只知道被告、黃萬吉已有談妥此事等語（原審卷第68至72頁）。復有98年5月8日之偵訊筆錄及結文在卷可憑（他一卷第5至12頁），乃就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽之陳述。
㈡本院參以被告於本案之前已有11年8月之有期徒刑尚待執行
，另黃萬吉於本案之前則無須執行任何有期徒刑，有其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，此事實核與黃顯欽之證述相符。衡以持有制式手槍及有殺傷力之改造手槍者，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第8條第4項規定，分屬法定刑為5年以上、3年以上10年以下有期徒刑之重罪。被告既有長期之有期徒刑待執行，則其意圖脫免本案之罪責，亦合於情理，佐諸黃萬吉確曾於案發之初偽承本案全部犯行，頂替被告承擔罪責，黃萬吉嗣並因此另受頂替罪責之處罰，已如上述。倘若被告與黃萬吉未曾商議頂替之事，黃萬吉應無可能虛認包含持有制式手槍重罪之全部罪責。被告為達脫罪目的，自須另行處理已於警詢指述其持槍之黃顯欽、黃漢文，令其二人變更證詞，以附和黃萬吉之說法。是黃顯欽、黃漢文上述說明，應可採信，足證被告確有透過姓名年籍不詳之友人唆使黃顯欽、黃漢文於偵查庭作偽證犯行無疑。
㈢被告雖辯稱未曾唆使黃顯欽、黃漢文為偽證云云，然被告與
黃顯欽、黃漢文原不相識，已經黃顯欽證述明確（原審卷第69頁）。且黃顯欽、黃漢文於警詢之初，即已指認綽號「阿宗」之被告持槍射擊之事，若非有人特別請託商量，黃顯欽、黃漢文應不至毫無來由，寧冒偽證重刑，主動掩飾互不相識之被告犯行，而更易證詞，卻自陷偽證罪責。其後並經檢察官於100年3月13日以100年度偵字第8870號為緩起訴處分，有緩起訴處分書乙份可查（偵五卷第75至76頁）。況且黃顯欽、黃漢文所為之偽證內容，對於黃萬吉仍然不利，僅對被告有利，若非被告請託他人接洽黃顯欽，黃顯欽、黃漢文二人豈知僅須證述有利被告之證詞，益徵被告所辯，難以採信。
四、綜上所述，被告上開所辯，實不足採信。本案事證明確，其非法持有槍彈、教唆偽證之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
叁、撤銷改判—
一、按教唆他人使之實行犯罪者，為教唆犯；教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條定有明文。又被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，被告既與姓名年籍不詳之成年友人教唆黃漢文、黃顯欽於上開案件中偽證，其行為已與教唆偽證罪之構成要件該當。核被告所為，係犯刑法第29條教唆犯第168條之偽證罪，應依其所教唆之罪處罰。其與姓名年籍不詳之成年友人共同教唆偽證，就教唆行為固應共同負責，但無刑法第28條規定之適用。被告以一行為同時唆使黃顯欽、黃漢文偽證，袛侵害一個國家審判權法益，仍僅成立一個教唆偽證罪。
二、原判決就被告恐嚇及教唆偽證部分犯行，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠經核原審100年7月4日審判筆錄之記載，原審審判長雖告
知被告另涉已在起訴範圍之恐嚇罪名。然於調查證據程序完畢後，僅對被告被訴之非法持有槍彈及教唆偽證之事實予以訊問，至增列之恐嚇部分，仍以起訴事實之約略描述帶過（原審卷第128頁），就恐嚇罪之構成要件事實予以疏略，未加訊問調查，給予辯明之機會，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即有違誤。
㈡數罪併罰之案件，既無審判不可分之關係，檢察官如僅就一
個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理原則，自不得就他罪予以審判。原判決謂恐嚇犯行，起訴書已在犯罪事實載明，僅起訴法條漏引，而併予審理。但本件起訴書犯罪事實欄並無關於被告「恐嚇」事實之記載，僅就非法持有槍彈之犯案過程，籠統敘述被告持槍對天花板擊發1槍（起訴書第2頁）。對於被告有無恐嚇之主觀犯意，被害人是否心生畏懼，如何危害於安全等恐嚇構成要件之具體犯罪事實，均付闕如，實無從確定被告之防禦範圍，且起訴書所犯法條亦未記載恐嚇之條文，自非單純漏列。因此，恐嚇犯行並非檢察官起訴範圍所及，應由檢察官另行偵辦，不得併予審判，否則即屬訴外裁判，原判決自有未受請求之事項予以判決之違法。
㈢書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要
件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素。具結程序除命具結之告知，亦須有結文在卷。原判決認定被告教唆偽證，卻未以黃漢文、黃顯欽於98年5月8日之結文引為成立該罪之證據，其採證不無違法。且依原審審判筆錄所載，審判長於調查證據時，亦未依法將上開結文資料向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並詢問有無意見，所踐行之訴訟程序亦非適法。
㈣刑法第28條之共同正犯，以二人以上共同實施犯罪行為條件
。教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為，與共同實施之正犯有別。二人以上共同教唆，雖應就教唆行為一同負責，但無適用刑法第28條之餘地（最高法院73年台上字第2616號判例參照）。被告雖與其成年友人共同教唆偽證，應就教唆行為共同負責，無適用刑法第28條規定之餘地，原判決主文揭示被告共同教唆偽證字樣，復於論罪時謂：被告與姓名年籍不詳之成年友人，就唆使偽證均有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯，並於結論欄引用刑法第28條，殊嫌錯誤。
㈤偽證罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準
。被告於同一訴訟，就相同之事項，分別於偵查及審判中偽證，如均成立犯罪，祗侵害一個國家審判權之法益，應論以單純一罪。抑或於不同案件偵審時，若就相同之事項再為作證，當預期亦有為相同犯行之單一犯意，否則不啻自曝犯行。甚且就同一事項教唆數人偽證，依法益性質，直接受害係國家，並非依被教唆者個數而計算罪數，仍應僅成立一偽證罪。原判決認被告以一行為同時唆使黃漢文、黃顯欽為虛偽證述，為想像競合犯，容有未洽。
三、被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並質疑與黃顯欽接觸之不詳人士為誰，怎知係被告所指派請託之人，又請託接觸距偽證時多久，為何未併論以教唆頂替云云，指摘原判決不當。惟被告委請其友人教唆黃顯欽、黃漢文偽證，以脫免被告刑責，已經本院認定如前。確切時間雖未能查明，惟原判決係認定在98年5月8日之前某日，已達於可得確定之程度；至究係何人，因被告堅不吐實，法院亦無其他證據可查，僅得依證人黃顯欽所述，該人表明是被告之朋友等情，佐諸相關證據而為認定，此僅係姓名年籍不詳，而非有無其人尚屬不明之問題。又黃萬吉於原審審判長訊以是否被告叫你承擔犯罪？已明確答稱：原本是我自願承擔的（原審卷第64頁），尚無教唆頂替之問題。被告上訴雖無理由，但原判決關於恐嚇及教唆偽證部分，既有上開可議之處，自應由本院就此部分及執行刑予以撤銷改判。審酌被告為求脫免自己罪責，竟委託不詳姓名之成年友人，前去唆使黃顯欽、黃漢文偽證，其後檢察官因此為不起訴處分，妨害國家司法對案件偵辦之正確性及公信力，且否認犯罪，而不知悔悟，並斟酌其為高中中肄業、家境小康，及其前有毒品、槍砲及殺人未遂等前科，素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，以資懲儆。
肆、駁回上訴—
一、原判決就被告非法持有槍彈犯行部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並說明被告與黃萬吉就持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪部分，互有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之制式手槍、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從重論以非法持有手槍罪處斷。再審酌被告前於96年間已因犯非法寄藏手槍罪，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1391號判處有期徒刑6年
2月，併科罰金新臺幣10萬元，並經最高法院以98年度台上字第1794號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，於未入監服刑之前，又再非法持有本案制式手槍、具殺傷力之改造手槍及子彈，對他人之身體、生命構成嚴重威脅，對社會治安、秩序造成潛在之危險與不安甚巨，況其於本案尚已當眾亮槍，並持之擊發子彈以恫嚇他人，更具惡性，且犯後不知悔悟認錯，犯後態度不佳，並斟酌其自陳高中肄業之智識程度、家境小康之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。又敘明扣案之比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。另被告於本案原持有之子彈2顆業經擊發，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨就此部分亦否認犯罪，指出原判決不採納丁俊甫之證言，就僅採信黃萬吉等3人不利被告之證詞，並謂黃萬吉當知持有手槍並當場開槍，法院定判處重刑，以其刑期與3、4萬元相較，倘非事實應無因而足以使其甘願承擔全案罪責，以付出數年牢獄之理；又黃萬吉係挾怨報復，而黃顯欽、黃漢文亦與被告有所衝突，所為證述，若無其他補強證據，應改判無罪。但查，黃萬吉與被告是認識10餘年之兒時玩伴（警二卷第7頁、第10頁），兩人平時並無仇怨，實無捏詞構陷被告入罪之動機。黃萬吉之所以願以被告免除3、4萬元債務，再承諾給一些錢，即投案扛下所有刑責，除惦念與被告之交情外，再加上被告以其另有重罪待執行而苦苦哀求，況黃萬吉亦參與本件犯行，並非與本案毫無關係，其一人扛責僅在掩飾被告未涉案而已，並非單純之代罪頂替。若非其事後心寒（原審卷第60頁），也不致於當庭翻供，以明真相。又本案不衹黃萬吉一人之指證，而另有黃顯欽、黃漢文及陳至隆之有力證詞，並非無補強證據可言。再者，法院評估供述證據之憑信性，以決定證明力之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察、判斷，並應審酌證人供述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性，不因其供述先後或是否有利被告，執為判定證據力強弱之標準。原判決已就證據如何取捨，詳論於理由，其所為判斷無違於論理或經驗法則。是被告上訴尚無理由，應予駁回。
三、被告前開撤銷改判之教唆偽證罪，與駁回上訴部分之非法持有手槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，茲就上開二罪所處之刑，審酌非法持有槍彈、教唆偽證間之規範目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、二罪間之非偶發性、所侵害法益之非同一性、及對法益侵害之加重效應等綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑6年8月。又扣案之比利時制式手槍、仿BERETTA改造手槍，經鑑定具有殺傷力，已如前述，皆屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。此外，黃萬吉於原審亦證稱被告持槍時，要黃顯欽、黃漢文跪下（原審卷第62頁），核與證人黃顯欽所證相符（原審卷第74頁），此涉及是否成立強制罪嫌；又依證人黃顯欽、黃漢文、陳至隆之證述，被告開槍警告時，曾恐嚇要黃顯欽交出200萬元，另可能涉犯恐嚇取財罪，或僅原判決所認定之恐嚇罪嫌。此等事實均因未據起訴，有起訴書可稽，縱令屬實，因與起訴部分無審判不可分關係，法院基於不告不理原則，不應加以審判，而應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第29條、第168條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月3日
書記官史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。