裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第464號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第464號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳俊宏 被告 張阿粉
張玲玲 上一人訴訟代理人 黃忠 律師被告 德記 洋行股份有限公司法定代理人 黃瑞典 訴訟代理人 顏綺霞 上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國102年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張阿粉所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍五分之一）及同區段一七六建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○號三樓房屋（權利範圍全部）於民國八十六年七月十一日以文山字第205310號為被告德記洋行股份有限公司設定第三次序最高限額抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元所擔保之債權不存在。
確認被告張阿粉所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍五分之一）及同區段一七六建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○號三樓房屋（權利範圍全部）於民國八十八年二月一日以文山字第025080號為被告張玲玲設定第五次序本金最高限額抵押權新臺幣伍佰萬元所擔保之債權不存在。
本院一０一年度司執字第二二七三六號清償借款強制執行事件於民國一０二年五月三日製作之分配表，其中次序五、十一、所列被告德記洋行股份有限公司應列入分配之執行費新臺幣壹萬貳仟元、抵押債權新臺幣壹佰伍拾萬元，共計新臺幣壹佰伍拾壹萬貳仟元；其中次序六、十三、所列被告張玲玲應列入分配之執行費新臺幣肆萬元、抵押債權新臺幣伍佰萬元，共計新臺幣伍佰零肆萬元，均應予以剔除不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第三項原為：本院民事執行處101年司執字第22736號分配表分配次序第11號對被告德記洋行股份有限公司（下稱德記洋行）所分配之新臺幣（下同）150萬元之債權額應予剔除及分配次序第13號對被告張玲玲所分配之500萬元之債權額應予剔除。嗣追加聲明為：本院民事執行處101年司執字第22736號分配表分配次序第5號、第11號對被告德記洋行公司所分配之1萬2,000元、150萬元之債權額應予剔除及分配次序第6號、第13號對被告張玲玲所分配之4萬元、500萬元之債權額應予剔除。核原告所為訴之追加，應屬請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告前持鈞院89年度執字第17504號債權憑證為執行名義，向鈞院聲請對被告張阿粉之財產為強制執行，經鈞院民事執行處（下稱執行處）以101年度司執字第49167號清償債務強制執行事件受理受後，併入鈞院101年度司執字第22736號清償借款強制執行事件執行（下稱系爭執行事件），嗣執行處於民國102年5月3日製作分配表（下稱系爭分配表），分配期日訂於同年月20日，原告業於分配期日前之同年月14日提出異議。又被告張阿粉前以擔保其對於被告德記洋行及被告張玲玲之債權為由，以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）分別於86年7月11日以文山字第205310號設定最高限額150萬元抵押權予被告德記洋行、於88年2月1日以文山字第025080號設定本金最高限額500萬元之抵押權予被告張玲玲。因系爭不動產業經強制執行，惟被告德記洋行及張玲玲迄未就系爭不動產進行求償或辦理抵押權塗銷登記，足見其等之抵押債權並不存在，是執行處於系爭分配表分配次序第5、6、11、13號，將被告德記洋行、張玲玲之150萬元及500萬元抵押債權及執行費逕予列入分配，顯影響原告受償之權利，自應予以剔除，並重新分配，故提起本件訴訟。並聲明：（一）確認被告德記洋行對被告張阿粉所有如附表所示之土地、建物，由被告德記洋行於86年7月11日以文山字第205310號設定第3次序最高限額抵押權150萬元之抵押權所擔保之本金債權不存在。（二）確認被告張玲玲對被告張阿粉所有如附表所示之土地、建物，由被告張玲玲於88年2月1日以文山字第025080號設定第5次序本金最高限額抵押權金額500萬元之抵押權所擔保之本金債權不存在。（三）本院民事執行處101年司執字第22736號分配表分配次序第5號、第11號對被告德記洋行公司所分配之1萬2,000元、150萬元之債權額應予剔除及分配次序第6號、第13號對被告張玲玲所分配之4萬元、500萬元之債權額應予剔除。
二、被告德記洋行公司則以：依強制執行法第39條、第40條第1項、第41條之1規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權，故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。而系爭分配表已於102年5月20日實行分配，並於同年月22日因原告等債權人對系爭分配表聲明異議而更正，是原告聲明異議之程序，業因執行處更正系爭分配表而終結，是原告提起本件訴訟不符合強制執行法第41條第1項聲明異議未終結之條件。又退步言，被告從未接獲執行處通知何人表明原分配表有何不當及應如何變更之聲明，被告係遲至同年6月底始收鈞院所送達之起訴狀繕本，始知原告聲明異議之內容，被告於系爭執行事件並無就原告之異議表示意見之機會，亦未對原告之異議為反對之陳述，則原告提起本件訴訟顯與強制執行法第41條之規定有違。另被告德記洋行因搬遷多次，有關被告張阿粉借款之相關憑證已找不到等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張玲玲則以：伊與被告張阿粉間之500萬元抵押債權確實存在，被告張玲玲雖未就系爭不動產為強制執行或參與分配，係因執行處於拍賣系爭不動產後，不論抵押債權是否已屆清償期或抵押權人是否參與分配，執行處仍會先就其所知悉即系爭不動產登記謄本上所示之抵押債權予列入分配，逾期不領者，即予提存，故對被告張玲玲而言，並無影響，因此被告張玲玲不行使抵押權，並非即可證明被告張玲玲之500萬元抵押債權不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告張阿粉則以：伊與被告張玲玲係朋友關係，當時伊兒子作生意需要資金，故陸陸續續向被告張玲玲借款，後來合計借款500萬元左右，故將系爭不動產設定本金最高限額500萬元抵押權予被告張玲玲。又訴外人擎發國際有限公司（下稱擎發公司）係伊兒子所設立之公司，因當時擎發公司向被告德記洋行借款，伊兒子邀其擔任連帶保證人，故將系爭不動產設定最高限額150萬元抵押權予被告德記洋行，其後伊亦曾陸續償還被告德記洋行約26萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、經查，原告前持鈞院89年度執字第17504號債權憑證為執行名義，向鈞院聲請對被告張阿粉之系爭不動產為強制執行，經本院執行處以101年度司執字第49167號清償債務強制執行事件受理後，併入本院系爭執行事件，嗣執行處於102年5月3日製作系爭分配表，並訂於同年月20日分配，其間，原告於同年月14日向執行處就系爭分配表次序第11號及第13號債權額聲明異議，訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）亦於同年月15日就系爭分配表次序第9號債權額聲明異議，執行處遂依台北富邦銀行之異議理由於同年月22日更正分配表。又被告張阿粉將其所有系爭不動產於86年7月11日以文山字第205310號設定最高限額150萬元抵押權予被告德記洋行公司；於88年2月1日以文山字第025080號設定本金最高限額500萬元抵押權予被告張玲玲，此有土地登記謄本、建物登記謄本、本院民事執行處102年5月6日101年度司執字第22736號函、強制執行金額計算書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票2紙、土地登記申請書及經濟部公司執照在卷可憑（見本院卷第9至22頁、第46至48頁、第69至72頁），並經本院職權調閱101年度司執字第22736號清償借款執行卷宗核閱屬實，復為兩造所不爭執，均堪信屬實。
六、原告主張系爭分配表次序第5、6、11、13號所列被告德記洋行、張玲玲對於被告張阿粉之150萬元抵押債權及500萬元抵押債權，因被告德記洋行及張玲玲迄未行使抵押權，亦未塗銷抵押權之設定登記，足見被告德記洋行及張玲玲並無抵押債權之存在等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）原告提起本件分配表異議之訴是否合法？（二）被告德記洋行與被告張阿粉之150萬元、被告張玲玲與被告張阿粉之500萬元抵押債權是否存在？（三）原告請求系爭分配表次序第5、6、11、13號之債權額應予剔除，有無理由？
（一）原告提起本件分配表異議之訴是否合法？
1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段、第3項分別定有明文。
2、被告抗辯系爭分配表業依原告等聲明異議而更正分配表，原告既未就更正分配表再行提出異議，則原告之異議程序即告終結，又執行法院並未將原告之異議通知未到場之被告，讓被告表示意見，則原告提起本件分配表異議之訴，顯有違強制執行法第40條及第41條第1項之規定云云。查系爭分配表係於102年5月20日實行分配，原告係於同年月14日聲明異議，主張系爭分配表次序第11號、第13號被告德記洋行、張玲玲對於張阿粉之150萬元、500萬元抵押債權，因被告德記洋行、張阿粉並無提出任何法律上可請求之執行名義參與分配，故其等債權額應予以刪除等語；而台北富邦銀行則係於同年月15日聲明異議，主張該行之抵押債權額本金及其利息、違約金有減少，應予更正等語。其後，執行處於同年月22日所為之更正分配表，僅係依照台北富邦銀行聲明異議之內容為職權更正，就原告聲明異議之部分，並未依職權更正，故原告聲明異議之部分並未因更正分配表之再行送達，兩造並未表示意見而告終結，是被告辯稱原告之聲明異議業因本院職權更正分配表而告終結，顯有誤會。又執行法院雖未就原告之聲明異議內容送達被告表示意見，然執行法院並未依原告聲明異議之內容更正系爭分配表，且原告聲明異議之事項即被告德記洋行、張玲玲之150萬元、500萬元抵押債權是否確實存在，乃屬實體問題，非執行法院所能審認判斷，自應由原告提起分配表異議之訴解決，況且，原告於提起本件分配表異議之訴後，被告亦確實為反對原告更正系爭分配表之主張，足見本件有關分配表所列之債權金額及次序，被告已有表示意見及補正程序之機會，且對兩造之權利未產生不可彌補之影響，故無需由執行法院重新通知被告就原告聲明異議之內容表示意見，再由被告為反對陳述之必要。從而，原告既已於分配期日起10日內，對被告提起分配表異議之訴，其程序上應認已符合強制執行法第41條第1項之規定，自屬合法。
（二）被告德記洋行與被告張阿粉之150萬元、被告張玲玲與被告張阿粉之500萬元抵押債權是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
又按最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，故執行標的物上之最高限額抵押權之債權人，未取得執行名義，而聲明行使抵押權，參與分配者，應提出其抵押權所擔保債權之證明文件，始得參與分配。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無，金額之多寡，此觀強制執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無受擔保之債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認該抵押權所擔保債權不存在無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權存在之事實負立證責任。另最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定。再票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照）。查被告張阿粉以其系爭不動產所設定予被告德記洋行之最高限額150萬元抵押權、張玲玲之本金最高限額500萬元抵押權，均係為擔保被告張阿粉之借款債權而設定，為兩造所不爭執，且原告係以被告德記洋行、張玲玲對於被告張阿粉實無抵押債權存在為由，提起本件分配表異議之訴，被告既均抗辯其等間確有抵押債權之存在，依前揭說明，被告自應就其等間確曾授受借款之事實，負舉證之責。
2、被告德記洋行與被告張阿粉間並無150萬元抵押債權存在：
被告張阿粉抗辯其與被告德記洋行間確有150萬元抵押債權存在，且因被告德記洋行之相關抵押權設定文件業因公司搬遷而遺失，故請本院函調相關設定登記資料，本院雖依被告德記洋行之聲請，向臺北市古亭地政事務所函調150萬元抵押權設定之相關文件，經臺北市古亭地政事務所以102年8月30日北市古地資字第00000000000號函覆本院，並提供土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、經濟部公司執照、經濟部商業司印鑑資格證明書、護照、被告張阿粉國民身分證及臺北市文山區第二戶政事務所被告張阿粉印鑑證明等件在卷可憑（見本院卷第68至74頁背面）。惟查，上開函覆內容雖可證明被告德記洋行與被告張阿粉間確有最高限額150萬元抵押權設定登記之事實，然被告德記洋行係無執行名義聲明參與分配，被告德記洋行欲行使抵押權，自須先就150萬元抵押債權存在之事實予以證明，亦即被告德記洋行、張阿粉間須先就其等間確有150萬元借款授受之事實提出證明後始足為之，尚不能因有前揭最高限額150萬元抵押權設定登記之事實，即可推定其等間確有150萬元抵押債權之存在。又被告張阿粉雖辯稱其當初係為擔保其子所開設之擎發公司向被告德記洋行之借款，始以系爭不動產設定最高限額150萬元抵押權予被告德記洋行，且其嗣後曾經匯款26萬元至被告德記洋行之帳戶云云。然查，被告張阿粉之前揭說詞，核與被告德記洋行於本院103年3月18日準備程序審理時所稱：「依我們公司往來慣例，我們公司是貿易公司，沒有在做借款業務，所以被告張阿粉所付的26萬元應該是擔保擎發公司的貨款，至於我們公司也沒有資料顯示我們公司曾經支付150萬元給張阿粉或擎發公司，當初應該是擎發公司與我們公司做買賣的交易」等語（見本院卷第173頁）並不相符，再參以土地建築改良物抵押權設定契約書上載明抵押義務人為被告張阿粉，擎發公司為連帶債務人，其他約定事項第2項亦載明：「本件擔保範圍包括債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚為清償）及將來所負之貨款、票款…」（見本院卷第69頁背面、第71頁），是被告張阿粉當初將爭不動產設定登記最高限額150萬元抵押權予被告德記洋行，是否係為擔保擎發公司與被告德記洋行間買賣貨款之支付，而非擎發公司向被告德記洋行之借款，已非無疑。此外，被告德記洋行、張阿粉並未就其等間確曾授受150萬元借款之事實舉證以實其說，故被告德記洋行、張阿粉抗辯其等間確有150萬元抵押債權之存在，應無可採。
3、被告張玲玲與被告張阿粉間並無500萬元抵押債權存在：被告張玲玲、張阿粉抗辯其等間確有500萬元抵押債權存在，固據提出土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、被告張阿粉所簽發之發票日均為88年6月5日之500萬元及400萬元本票2紙（下稱系爭2紙本票）、瑞興銀行活期儲蓄存款交易明細表、澳盛銀行交易明細等件為證（見本院卷第46至48頁、第161至170頁）。惟查，被告張玲玲之瑞興銀行帳戶雖有下列提領現金之紀錄：86年2月4日80萬元、86年3月15日30萬元；澳盛銀行帳戶有下列提領現金紀錄：86年4月7日50萬元、86年10月18日170萬元；87年2月16日160萬元、87年5月27日75萬元、87年6月4日70萬元、87年7月27日90萬元、88年9月6日90萬元、88年11月29日93萬元，共計908萬元，然合算86年至88年6月5日被告張阿粉簽發前揭2紙本票予被告張玲玲前，其間被告張玲玲總計僅交付現金635萬元，然被告卻簽發總計超過635萬元之系爭2紙本票予被告張玲玲，顯不符常情外，亦與被告張阿粉於本院103年3月18日本院準備程序審理所稱：「（提示本院卷第48頁）何時簽發此2張本票？因為我自86年起陸陸續續向被告張玲玲借款，因為簽立本票88年時即已欠超過本票上之金額，這個金額是有與張玲玲合算過的…」等語並不相符，是縱被告張玲玲提出系爭2紙本票，依前揭說明，因票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，亦難以此證明其等間確有500萬元借款事實之存在。此外，觀之土地建築改良物抵押權設定契約書載明：「權利存續期限：自88年1月29日起至88年7月28日」，且「申請登記以外之約定事項」欄位為空白，被告張發阿粉亦自承並無其他約定事項（見本院卷172頁背面）。是被告張玲玲與被告張阿粉既就本金最高限額抵押權定有存續期間，且土地建築改良物抵押權設定契約書亦未約定擔保既已發生之債權，則本金最高限額抵押權效力所及之範圍，應僅在抵押權存續期間內所發生之債權，是縱被告張玲玲、張阿粉間確實曾在前揭時點為借款之授受，惟因均非本金最高限額抵押權權利存續期間所發生之債權，自非該抵押權所擔保之債權，從而，被告張玲玲與張阿粉辯稱其等間確有500萬元抵押債權存在，應無可採。
4、承上，被告德記洋行與被告張阿粉間之150萬元抵押債權，被告張玲玲與被告張阿粉間之500萬元抵押債權，均無證據足資證明其確實存在，被告等之抗辯，即無理由。
（三）原告請求系爭分配表次序第5、6、11、13號之債權額應予剔除，有無理由？查被告張阿粉雖以其所有系爭不動產分別設定最高限額抵押權150萬元予被告德記洋行、本金最高限額抵押權500萬元予被告張玲玲，惟因被告德記洋行與被告張阿粉間150萬元抵押債權不存在、被告張玲玲與被告張阿粉間500萬元抵押債權不存在，已如前述，系爭分配表自不得將被告德記洋行之150萬元抵押債權及其執行費，以及被告張玲玲之500萬元抵押債權及其執行費予以列入分配，故原告請求將系爭分配表次序第5、6、11、13號之債權額應予剔除，為有理由。
七、綜上所述，原告請求確認被告德記洋行與被告張阿粉間之150萬元抵押債權不存在，被告張玲玲與被告張阿粉間之500萬元抵押債權不存在，並請求應將系爭分配表次序第5、6、11、13號之債權額予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年3月31日
民事第四庭法官陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官王文心附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐│債務人:張阿粉│├─┬───────────────────┬──┬─────┬──────┬───────────┤││土地坐落││面積│權利│備考││編├───┬───┬───┬──┬────┤地├─────┤│││號│縣市○鄉鎮○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│││││市區││││││││├─┼───┼───┼───┼──┼────┼──┼─────┼──────┼───────────┤│1│臺北市│文山區│興隆│二│472│建│265│5分之1│所有權人:張阿粉│└─┴───┴───┴───┴──┴────┴──┴─────┴──────┴───────────┘┌─┬──┬─────┬────┬────┬─────────────┬─────┬────────┐││││││建物面積(平方公尺)││備考││編│建│基地│建物│建築式樣├───────┬─────┤權利範圍│││號│號│坐落│門牌│主要建築│樓層面積合計│附屬建物主││││││││材料及房││要建築材料││││││││屋層數││及用途│││├─┼──┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼─────┼────────┤│││││││││所有權人:張阿粉││1│176│臺北市文山│臺北市興│5層樓鋼│陽台:15.59│陽台│全部││○○○區○○段二│隆路1段│筋混凝土│3層:128.53│││││││ 小段 472號│271巷1號│造│合計:144.12││││││││3樓││││││└─┴──┴─────┴────┴────┴───────┴─────┴─────┴────────┘